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La Asamblea Nacional del Ecuador recientemente envió un proyecto de ley relacionado con temas de competencia para que el ejecutivo lo sancione. Se trata del “Proyecto De Ley Orgánica Reformatoria De Diversos Cuerpos Legales, Para El Fortalecimiento, Protección, Impulso Y Promoción De Las Organizaciones De La Economía Popular Y Solidaria, Artesanos, Pequeños Productores, Microempresas Y Emprendimientos” (en adelante, «Ley Orgánica Reformatoria«).
En una nota anterior de CeCo (ver “Proyecto de Ley Orgánica Reformatoria de diversos cuerpos legales: cambios significativos a la ley de competencia ecuatoriana”) se planteó de forma general el objeto y ámbito del proyecto de Ley Orgánica Reformatoria, así como los cambios significativos que este plantea introducir a la ley de competencia ecuatoriana.
En esta nota, se analizará la propuesta de derogación de los abusos de poder de mercado en situación de dependencia económica (en adelante, “Abusos relativos”), con el fin de determinar la conveniencia de la reforma y las posibles consecuencias que pueden derivar de su implementación.
Para esto, revisaremos brevemente qué son los abusos relativos, cómo ha entendido la autoridad ecuatoriana esta figura y cuáles son las tendencias regulatorias actuales sobre abusos relativos alrededor del mundo.
Para entender el abuso de poder de mercado en situación de dependencia económica, es necesario mencionar que guarda sus diferencias con la noción clásicamente entendida de abuso de posición dominante (ver investigación de CeCo relacionada: “Abuso de Condiciones Contractuales y Competencia Desleal”). A continuación, se revisarán las particularidades que tiene cada uno de los elementos que configuran el abuso relativo.
En primer lugar, como elemento estructural, está la dependencia económica. En las relaciones de dependencia el poder de negociación de ambas partes es desigual, ya que la mayor parte de los ingresos del dependiente vienen de un socio comercial. Así, el dependiente no tiene alternativas suficientes (i.e., se mantiene un nivel de ventas similar con otro socio comercial) y razonables (i.e., los costos de cambio hacia el nuevo socio comercial no son excesivos) para remplazar la relación y continuar con su negocio.
En los abusos relativos no es necesario tomar en consideración si el operador económico investigado ostenta una posición dominante en el mercado relevante, como sí sucede con los abusos de posición dominante. De acuerdo con Bakhoum (2015), en los abusos en situación de dependencia económica la dominancia se relativiza a la posición que ocupan las partes contratantes dentro su relación comercial. En otras palabras, al comparar el poder de negociación de ambas partes, se concluye que una no está en capacidad de contrarrestar el intento de abuso de la otra.
En los expedientes SCPM-CRPI-0061-2016, SCPM-CRPI-0062-2016, SCPM-CRPI-0063-2016 y SCPM-CRPI-0064-2016, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado («SCPM») aceptó el criterio de dominancia relativa. Lo anterior, al rechazar los argumentos de los operadores investigados, quienes establecieron que la imposición de una sanción requería poseer dominancia en el mercado relevante. Así, se entiende que en el derecho de competencia ecuatoriano, el abuso en dependencia económica requiere solamente de dominancia relativa.
En segundo lugar, está el “abuso” como elemento conductual de la prohibición. El Art. 10 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”), basado en la legislación española sobre competencia desleal, entiende a las conductas abusivas como aquellas destinadas a explotar la parte dependiente o débil en la relación. En particular, la explotación se puede manifestar a través de:
A modo de ejemplo, en la resolución SCPM-CRPI-0061-2016, la SCPM sancionó a Tiendas Industriales y Asociadas TIA S.A., por imponer condiciones comerciales no equitativas, negar la compra de productos y retrasar el pago a distintos proveedores dependientes. Asimismo, en el expediente SCPM-CRPI-0062-2016 se llegó a un resultado similar, al concluirse que el operador económico Corporación El Rosado S.A. incurrió en la misma conducta al haber impuesto condiciones comerciales no equitativas a sus proveedores dependientes.
Cabe aclarar que, en ninguno de los casos mencionados previamente, la SCPM aclaró cuáles fueron las condiciones comerciales impuestas por los operadores sancionados ni por qué se las consideraba abusivas.
En tercer lugar, se deben analizar los efectos que produce la conducta. En los casos de abuso relativo, al contrario que en los casos de abuso de posición de dominio, no es necesario que la conducta irrogue un daño en los consumidores. Basándose en los expedientes antes mencionados, se puede inferir que, para la SCPM, basta con demostrar los efectos dañinos que produce la conducta en la parte dependiente de la relación para establecer una sanción.
Finalmente, es importante diferenciar las sanciones establecidas para el abuso relativo con las establecidas para abusos de posición de dominio. La LORCPM no contempla la posibilidad de imponer sanciones económicas para aquellos operadores que abusen de su poder de mercado en situación de dependencia económica. Por lo tanto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (en adelante, “CRPI”), en las resoluciones antes destacadas, se limitó a imponer medidas correctivas como, por ejemplo, ordenar la suscripción de contratos de provisión entre los supermercados y sus proveedores dependientes. Además, estableció especificaciones sobre cómo negociar los precios, prohibiciones de pactos de retroventa e impuso plazos máximos para los pagos.
Según la nueva conformación de la SCPM, la derogación de los abusos relativos resulta una reforma conveniente. En efecto, en las observaciones que presentaron a la Asamblea Nacional (recogidas en el informe para el segundo debate) indicaron que:
«dicho artículo hasta la fecha no ha podido ser aplicado, debido a los complejos elementos que configuran este tipo de conductas. Abonando en esta idea, se encuentra el hecho de que la LORCPM desde su publicación no ha establecido una sanción para este tipo de conductas, por lo que se ha tornado inútil la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores debido a que no se puede imponer una sanción que no se encuentre prevista en la Ley» (2022) (énfasis añadido).
Además, la SCPM señaló que las conductas abusivas cubiertas por el Art. 10 de la LORCPM seguirían siendo sancionables por el régimen general de abusos de poder de mercado establecido en el Art. 9 de LORCPM, junto con otros mecanismos ya existentes en el ordenamiento jurídico.
En similar estilo a lo observado por la SCPM, María Elena Jara (2016), al referirse sobre los abusos relativos, ya advertía que: «existen evidentes problemas de orden sustantivo y procesal para aplicar esta figura». Según la autora, la falta de determinación sobre conceptos esenciales -como lo es el de dependencia económica- junto con la incertidumbre existente sobre cómo tramitar los procesos, tornan dificultosa la aplicación de la figura dentro del Ecuador.
Luis Ortiz Blanco y Rosario León Jiménez (2003), realizan comentarios casi idénticos al referirse sobre la aplicación de esta figura en España y Francia (ver: “El abuso de la situación de dependencia económica en el derecho español”). De acuerdo Ortiz y León, las deficiencias técnicas en las que incurrió el legislador al redactar la norma, adicionando a la falta de denuncias existentes, abocaron desde un primer momento a los abusos relativos a su inaplicación.
Los motivos mencionados anteriormente pueden ser complementados con lo que la experiencia internacional en regulación de los abusos relativos demuestra. En un estudio realizado por la International Competition Network (2008), se encontró que, durante la última década, la tendencia internacional gravitaba hacia no regular esta figura como un ilícito anticompetitivo. La falta de regulación encuentra varias explicaciones, como la ofrecida por Masako Wakui en una mesa redonda de la OCDE el pasado mes de mayo (2022). Wakui opinó que en gran parte de las legislaciones -como en la ecuatoriana- ya existen mecanismos procesales idóneos y eficaces para ventilar este tipo de controversias. Por ejemplo, la mala fe en la fase de negociación del contrato encuentra cabida en la ya existente figura de responsabilidad precontractual civil.
Para Wakui, las agencias deberían dedicar sus limitados recursos a detectar conductas que más típicamente caen dentro su ámbito de especialización y que tienen mayor trascendencia en los mecanismos competitivos. Además, en su intervención, la expositora propuso interrogantes de índole más filosófica que todavía no aparecen resueltas: si como resultado de una negociación abusiva los consumidores resultan beneficiados ¿debería sancionar esta conducta el derecho de competencia?, ¿le corresponde a la autoridad de competencia establecer los límites que tiene el derecho a la libertad contractual?.
Pareciera ser que las dificultades en la comprensión y aplicación de los abusos relativos, sumado a la existencia de otros mecanismos procesales útiles para resolver controversias relativas a esta conducta, tornan la derogación de esta figura en una cuestión pacífica en Ecuador.
Considerando que es la misma agencia quien solicitó esta reforma y que no han existido casos de abusos relativos en casi siete años, se puede concluir que no existirían cambios sustanciales en el régimen de competencia ecuatoriano si es que la derogación tiene lugar.
El resto de las modificaciones propuestas, como las reformas al régimen de prácticas restrictivas o la modificación de la definición de primacía de la realidad, merecerán nuevos análisis (que serán abordados en próximas entradas) sobre las posibles consecuencias que pueden derivarse de su implementación en el régimen de competencia ecuatoriano.
Luis Ortiz Blanco y Rosario León Jiménez. 2003. Derecho de la Competencia Europeo y Español. «El abuso de la situación de dependencia económica en el derecho español».
International Competition Network. 2008. Report on abuse of superior bargaining position.
