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"Como prácticamente todo acuerdo de cooperación, los acuerdos de I+D “suspenden” la competencia respecto a una actividad específica, en un mercado determinado y por un tiempo limitado. Suspender la competencia puede generar riesgos, pero también beneficios. En este contexto, este artículo sostiene que los acuerdos de I+D, y especialmente determinadas categorías de ellos, normalmente producen más beneficios que riesgos, debiendo ser promovidos a través de la creación de un puerto seguro o, al menos, de una zona de seguridad".
La relación entre derecho de la competencia, innovación y propiedad intelectual tiene múltiples aristas. Una de ellas tiene que ver con un tipo particular de acuerdos de cooperación entre empresas y el espacio que les cabe en el marco del derecho de la competencia: los acuerdos de investigación y desarrollo (I+D).
En su artículo “Acuerdos de I+D, Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual: Una Propuesta de Puerto Seguro para Chile”, el coordinador de CeCo, Juan Pablo Iglesias M., revisa la pertinencia de incorporar un puerto seguro o zona de seguridad en el derecho de competencia para ciertos tipos de acuerdos de I+D.
El punto de partida de esta propuesta es la baja “intensidad de I+D” de Chile (a nivel OCDE), principalmente explicada por el bajo nivel de gasto privado en innovación. Así, se argumenta que una forma -entre otras- de mejorar la innovación en el país, es permitiendo ciertos espacios de cooperación empresarial que, en principio, no generen efectos anticompetitivos significativos.
Para el correcto diseño de este esquema, se identifican las diferentes categorías de acuerdos de I+D (i.e., verticales y horizontales, y “puros” y “no-puros”), y los distintos mercados en que ellos producir efectos (i.e., “mercado del producto”, “mercado de innovación” y “mercado tecnológico”). Luego, se considera la experiencia regulatoria de Estados Unidos, la Unión Europea y Reino Unido y, a la luz de estas, se exponen distintas fórmulas para el diseño de un puerto seguro o zona de seguridad, y también algunos lineamientos de contenido.
"Pensamos que el nivel de protección que actualmente ofrece la PI a los innovadores es más universal y fuerte que aquel que existía antes de la Ronda Uruguay del GATT. Lo que no sabemos, sin embargo, es de qué manera esta nueva arquitectura internacional y nacional de la propiedad intelectual, ha podido incidir en la respuesta a la pregunta de si la competencia ha sido capaz o no de aumentar la intensidad de la innovación."
El documento “Acuerdos de I+D, derecho de la competencia y propiedad intelectual: una propuesta de puerto seguro para Chile” (“el documento”) propone incorporar al sistema jurídico chileno de la competencia, un mecanismo de “puerto seguro” para acuerdos de investigación y desarrollo (“I+D”), cuya finalidad última sea incentivar la innovación en el sector privado. Para llegar a su propuesta, en sus primeras dos secciones el autor examina la relación entre el derecho de la competencia y la innovación y el estado de innovación en Chile, enfocándose en su baja intensidad de I+D, principalmente dentro del contexto de los países OECD. Son estas dos primeras secciones del documento en las cuales hace una mayor referencia a la propiedad industrial, motivo por el cual me referiré especialmente a ellas.
Con respecto a la relación entre la competencia y la innovación, el autor se pregunta si el aumento en la intensidad de la competencia genera o no un aumento en la intensidad de la innovación, entregando argumentos de diversos autores por la afirmativa o la negativa a su pregunta.
Quisiéramos entregar algunos elementos que permitan dar una respuesta a esta pregunta, desde la perspectiva de la propiedad intelectual y más particularmente, desde la propiedad industrial, porque sin lugar a dudas su regulación puede incidir en la intensidad de la innovación y en su relación con la competencia.
De alguna manera la propiedad industrial es el elemento que la quita el carácter de bien público a la innovación en tecnología que incorporó conocimiento. Es el mecanismo legal que permite precisamente la apropiación de ese bien, que no se agota por su uso, le otorga a su titular el derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen actos de fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación del objeto protegido. Desde esta perspectiva, le otorga a su titular una suerte de exclusividad, que algunos la comparan con un monopolio, más en un sentido jurídico que económico, aunque ello también puede ser discutible[1].
Dos importantes características derivan de esta exclusividad otorgada por aquellas categorías de derechos de propiedad industrial (“PI”) que protegen el conocimiento y la innovación (fundamentalmente la protección a las invenciones): la temporalidad y la territorialidad. Esto quiere decir que la exclusividad de los derechos de PI está sujeta a una limitación en el tiempo y en el espacio geográfico dentro del cual el derecho ha sido reconocido por la autoridad competente.
Hasta mitad de los años 90s del siglo pasado, la temporalidad y territorialidad de los derechos de PI estaban sujetas –principalmente- a la legislación de cada país, de manera que cada uno de ellos establecía la duración de los derechos, sus requisitos de protección, la materia protegible, etc., lo que sin duda lo hacía un sistema mucho más débil del que conocemos en nuestros días.
Sin embargo, la creación de la Organización Mundial del Comercio, OMC, y con ella la aprobación del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (“ADPIC”), al final de la llamada Ronda Uruguay, que comenzó a regir a partir de 1995, vinieron a fortalecer no solo las características de temporalidad y territorialidad de los derechos de propiedad intelectual, sino que establecieron un nuevo orden en la arquitectura internacional de la PI hasta entonces conocido.
El cambio fue tan drástico, que incluso la observancia de los derechos de PI quedó también entregada al recién creado sistema de solución de diferencias de la OMC, el que autorizaba a retaliar a los países que no cumplieran sus normas, privándolos de las ventajas que podían disfrutar de los beneficios establecidos en el ámbito de los bienes, los servicios y la propiedad intelectual. El sistema de solución de diferencias permitió incluso la retaliación cruzada; esto es, un incumplimiento en materia de bienes, podría ocasionar una sanción en el ámbito de los servicios o de la propiedad intelectual.
El aspecto determinante del acuerdo ADPIC, fue que estableció una serie de estándares normativos mínimos para todas y cada una de las categorías de derechos de propiedad intelectual conocidos hasta ese momento, como los derechos de autor y derechos conexos, patentes, diseños, marcas, indicaciones geográficas, circuitos integrados e información no divulgada. Estos estándares mínimos pusieron un límite a la libertad que hasta ese entonces gozaban los países para establecer el nivel de protección que tendrían los derechos de PI en el territorio de su competencia, en el sentido de que ahora los países sólo podrían establecer un estándar más elevado (no inferiores), y siempre que ellos no fueron contrarios al acuerdo ADPIC. Estos estándares también impusieron un mínimo a la temporalidad o duración de esos derechos, entre otras materias.
Si consideramos que la innovación está más ligada a la inventiva y éstas a las patentes, fueron quizás en esta categoría de derecho de PI (pero no sólo en ella) donde se produjeron los cambios más relevantes y de mayor impacto del nuevo sistema.
Quizás el impacto mayor en esta área, fue en el campo de la materia patentable, ya que en este caso los países también dejaron de tener la libertad de señalar qué invención podría estar sujeta o no a una patente. Por ejemplo, hasta fines de los años 80 del siglo pasado, los países habían establecido muchos sectores excluidos de la patentabilidad, como era el caso de los medicamentos o de los productos alimenticios, donde gran cantidad de países (cerca del mayor al 50% de ellos) excluían a estos productos o procesos del ámbito de protección de las patentes. El acuerdo ADPIC estableció el principio de la patentabilidad de las invenciones en todos los sectores tecnológicos, incluidos los medicamentos y los alimentos, y las limitaciones se redujeron a sectores muy específicos.
Sin lugar a dudas que este nuevo orden mundial en materia de PI, fortaleció de manera importante el sistema estableciendo estos estándares mínimos de protección aplicables a todos los miembros de la OMC, actualmente con 164 miembros y con 25 miembros negociando su incorporación.
Pero esto no quedó allí. A pesar de las dificultades en la negociación de las normas del acuerdo ADPIC, al poco tiempo de su entrada en vigencia, muchos países comenzaron a negociar entre ellos acuerdos bilaterales y posteriormente plurilaterales de libre comercio, en los que se incluían capítulos de PI. Estos se caracterizaron por pactar estándares de protección a la PI más elevados que aquellos establecidos en el acuerdo ADPIC, por lo que conocieron con el nombre de “ADPIC-plus”. En estos tratados fueron las patentes, nuevamente, el terreno donde se comenzó a elevar el estándar de protección, reduciendo las excepciones a la patentabilidad, aumentando el plazo de protección mediante extensiones a la duración por retrasos injustificados en el proceso de su tramitación, el otorgamiento de derechos de marketing exclusivity a cierto tipo de productos, etc., especialmente en sectores políticamente muy sensibles (como el farmacéutico).
El sistema de PI chileno no estuvo ajeno a este proceso y, a nivel regional, Chile fue uno de los pioneros en lograr tal profundización. Dicho proceso comenzó con las modificaciones de la Ley de PI del 2005 para la adecuación a los estándares de ADPIC y continuó con la implementación de una serie de Tratados de Libre Comercio (TLCs) con capítulos comprensivos de propiedad intelectual, entre los que destaca el de Estados Unidos y, recientemente, el “CPTPP”. Hoy, nos encontramos ya en la etapa de la modernización de TLCs, como es el caso de los Acuerdos con la Unión Europea, EFTA y Corea, pasados 20 años desde su entrada en vigor.
El documento que comentamos, al responder la pregunta si la competencia intensifica o no la innovación, personifica los argumentos en favor de un sí o un no, en los argumentos de Kenneth Arrow (1962) y Joseph Schumpeter (1942), épocas donde el sistema de propiedad industrial se encontraba en un nivel de desarrollo y expansión que no tiene ninguna comparación con el que actualmente conocemos.
Si hay dudas respecto a si la competencia fomenta o no la innovación, donde no cabría duda es en el hecho que la propiedad intelectual sí ha tenido un rol relevante en promover la innovación. Pensamos que el nivel de protección que actualmente ofrece la PI a los innovadores es más universal y fuerte que aquel que existía antes de la Ronda Uruguay del GATT. Lo que no sabemos, sin embargo, es de qué manera esta nueva arquitectura internacional y nacional de la propiedad intelectual, ha podido incidir en la respuesta a la pregunta de si la competencia ha sido capaz o no de aumentar la intensidad de la innovación.
[1] En este sentido, ver página 28 del documento.
"As for the collaborations that may be problematic (i.e. those where companies’ combined market share is above 50%), what should be taken into account is rather their IP portfolios, to make sure that alternative R&D options remain viable and that complementary IP assets are used for collaborative R&D."
The R&D investment in Chile has been relatively stagnant in the past 10 years at roughly 0.35% of GDP. A similar pattern affects researchers employed in the enterprise sector. At the same time, when we look at the latest Global Innovation Index Report[1], Chile ranks 1st among Latin American and Caribbean economies and its innovation performance is at the expected level of GDP. On the other hand, there seems to be a relative inefficiency between overall innovation investments and innovation outputs, which is reflected in a relatively low “business sophistication” and “human capital and research”.
When looking at Chile’s relative strengths, it is interesting to note its good performance in software spending, creation of new businesses, and expenditure in education. It is doing quite well in scientific and technical articles; the political and business environment are also quite good as well as the rule of law and quality of regulation, but Chile is quite weak in knowledge diffusion and a limited industry-university R&D collaboration. The overall picture seems to be that of a country where the knowledge base is solid, with a good education system, but then suffers from a relative inability to transfer that know-how into the productive system that would eventually lead to a stronger GDP growth.
The Paper, therefore, addresses one of the issues at the core of a balanced market economy: how to ensure an efficient investment in collaborative R&D activities while preserving the competitive pressure among the individual participating companies.
The Paper correctly states that IP rights do not necessarily confer upon their owners an economic monopoly or a dominant position from a competition point of view[2], but only an exclusive right to prevent other parties to appropriate it without the consent of the IP right owner. In fact, at least in the case of patents, the information included in patent documents may provide competitors with the necessary input to come up with better products/services.
As a first comment, because of the mostly pro-competitive nature of IP, it is also important that some level of competition among collaborative R&D projects in the same business lines be maintained[3]. No matter how capital intensive some joint R&D may be, competition policy should strive to encourage R&D resources not to be concentrated only on one line of research activity, as this may jeopardize the ability of an industry to really excel at the international level. While the paper addresses this issue by referring, for instance, to the practice of the European Union[4], it may be useful to complement the traditional information (seriousness of research plans, implementation prospects, prototypes, etc.) with relevant IP data (patents, industrial designs, but also trademark data). These data may give a more complete picture of the technology fields where different companies are active now and are likely to have new products in the pipeline.
A second element of reflection in relation to the competition assessment of collaborative R&D (irrespective of whether it has to do with incremental or disruptive innovation) is how to measure the actual market power of participants. Market shares for current products/services in the relevant market are certainly an important element, but particularly when dealing with innovative markets, it may be important to bring other elements into the equation. In this respect, an appropriate analysis of the positioning of the different participants in the R&D collaborative project -in terms of the technological areas where their IP is registered- should be conducted. This information can complement the market shares in assessing the economic power of project participants.
A third element for consideration concerns what IP participating companies are going to confer to the collaborative R&D project and how it is going to be managed within the project itself. – This is the so-called background IP and it will determine the level of trust among participating companies. From a competition point of view, whenever the shared IP is far from market applications, the competition assessment should be favorable, since the likelihood that companies are actually sharing sensible information is minimal.
A fourth consideration is in relation to the assessment of how the IP resulting from the cooperative R&D activities will be managed vis-à-vis the participating companies and third parties. For instance, the competition authorities should consider whether the resulting IP will be shared only among the participants to the project or whether it will also be made available to third parties. In case the IP will be licensed out to third companies, will it be under the same terms as with the participating companies or under different terms? Assessing how the foreground IP will be shared among participants and third parties.
Fifth comment. In terms of what kind of normative instrument would be preferable among the ones proposed in the Background Paper (per se presumption of legality, rebuttable legal presumption, administrative rule binding for the competition agency and competition adjudicatory bodies, internal administrative rule issued by the competition agency), the more certainty is given to the business sector the better. Some degree of uncertainty on how the R&D agreement will be assessed is inevitable, but keeping it at the lowest possible level would help the private sector.
Finally, for the creation of safe harbors, policy makers and antitrust law enforcers should recognize the pro-competitive nature of collaborative R&D. While collaborative R&D cannot be a means for tacit collusion among competitors, the burden to prove the anticompetitive effects of such cooperation should be on the enforcers’ side. As for the collaborations that may be problematic (i.e. those where companies’ combined market share is above 50%), what should be taken into account is rather their IP portfolios, to make sure that alternative R&D options remain viable and that complementary IP assets are used for collaborative R&D.
[1] https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo-pub-2000-2022-section3-en-gii-2022-results-global-innovation-index-2022-15th-edition.pdf
[2] See page 27
[3] This is also discussed in the background paper, p.29
[4] Background Paper, p.30, para.4
"Una solución que podría evaluarse es que la FNE dictara un instructivo de aplicación del puerto seguro, de forma similar a lo que ocurre con el Instructivo sobre Pre-notificaciones. En este sentido, los particulares podrían presentar su acuerdo de I+D a la FNE la que puede determinar en el mismo instructivo la información necesaria para determinar si se cumplen o no los requisitos del puerto seguro."
Un tema muy discutido por la doctrina en Libre Competencia tiene que ver con la interacción con la Innovación y la Propiedad Industrial.
En ese sentido, la discusión sobre qué estructura de mercado es la que más incentiva la innovación es un aspecto que llama la atención por las posturas opuestas que se presentan. Por un lado, existe una corriente que sigue a Schumpeter, que sostiene que las empresas con poder de mercado se encontrarían en una mejor posición para innovar. En la posición contraria se encuentra Arrow, para quien la existencia de competencia incentiva la innovación[1].
Más allá de la discusión teórica (cuyo efecto práctico probablemente dependerá de las características de cada mercado), lo cierto es que la innovación es algo que es deseable para las economías. Existiendo consenso sobre ello, cabe preguntarse ¿cómo podría la regulación de competencia fomentar la innovación?
Sobre este punto es que la investigación “Acuerdos de I+D, Derecho de la Competencia y Propiedad Intelectual. Una propuesta de Puerto Seguro para Chile”, de Juan Pablo Iglesias cobra relevancia.
El autor analiza los datos de innovación en Chile llegando a la conclusión de que las mayores falencias en este sentido se encuentran en la baja inversión que realizan los privados en innovaciones. En este sentido, sin perjuicio de que existen incentivos -incluso tributarios- para fomentar las inversiones en innovación[2], Iglesias se cuestiona su efectividad y realiza -desde una mirada de política y regulación de Libre Competencia- una propuesta de “puerto seguro” para los acuerdos de investigación y desarrollo.
Como bien identifica el autor, existen ciertos riesgos para la Libre Competencia cuando dos empresas, especialmente si son competidoras, realizan un acuerdo de colaboración. Dependiendo del tipo de acuerdo -si es vertical u horizontal- y del tipo de actividades que involucra -puro o que incluya otras actividades como comercialización- pueden existir mayores o menores riesgos de conductas anticompetitivas.
Los mayores riesgos se producen en los acuerdos horizontales y “no puros”, en los que son competidores los que colaboran no solo para realizar investigación y desarrollo, sino que también incluyendo la comercialización del producto que “crearon”.
Ahora bien, como señala el artículo, los acuerdos de I+D también pueden ser beneficiosos y no riesgosos para la Libre Competencia. Por lo mismo, la propuesta de Iglesias sobre el puerto seguro parece ser una buena opción para lograr un equilibrio entre cautelar la libre competencia y también fomentar la innovación.
Cabe destacar que, a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones, en Chile no existe una regulación o una guía de la Fiscalía Nacional Económica que oriente a las empresas que desean participar en un acuerdo de colaboración.
Considerando lo anterior, el artículo toma las regulaciones existentes en el derecho comparado para realizar una propuesta de un puerto seguro para ciertos acuerdos de colaboración de I+D, cuyos límites incluirían: (i) una participación de mercado combinada no superior a cierto umbral (20 o 30%); (ii) más restricciones para acuerdos horizontales que verticales; (iii) más restricciones para acuerdos “no-puros”; (iv) garantía en el acceso de las partes a los resultados de la I+D; y, (v) criterios para analizar los efectos en los distintos mercados.
Respecto de como consagrar este puerto seguro en la normativa chilena, el autor no muestra una preferencia por una alternativa legal u otro medio, como podría ser una guía de la FNE.
Más allá de si la definición del puerto seguro se establece con rango legal, puede ser relevante entregar certezas a los particulares de que efectivamente su acuerdo califica dentro del puerto seguro.
En este sentido, si hoy un particular quisiera tener la certeza de que su acuerdo no afecta la Libre Competencia, podría tener como opción presentar una consulta ante el H. Tribunal, que sigue el mismo procedimiento que cualquier otro acto o convención. En este sentido, se debe notar que actualmente no existe un procedimiento ante la FNE para que entregue su pronunciamiento sobre este tipo de acuerdos.
Sobre este punto, cabe hacer presente que, para este tipo de acuerdos, realizar un proceso de consulta ante el H. Tribunal presenta los siguientes inconvenientes: (i) tiene una duración extensa; (ii) es una consulta de carácter público -lo que podría afectar una invención que esté en proceso y no se haya dado a conocer-; y (iii) cualquier tercero con interés podría aportar antecedentes -algunos de ellos podrían ser competidores que no quieran que se desarrolle la invención-[3].
Una solución que podría evaluarse es que la FNE dictara un instructivo de aplicación del puerto seguro, de forma similar a lo que ocurre con el Instructivo sobre Pre-notificaciones[4]. En este sentido, los particulares podrían presentar su acuerdo de I+D a la FNE la que puede determinar en el mismo instructivo la información necesaria para determinar si se cumplen o no los requisitos del puerto seguro.
Por otro lado, es relevante que el instructivo que se dicte incorpore plazos acotados para que no se convierta en un obstáculo para el desarrollo del acuerdo, pero dejando en claro, tal como ocurre en el caso del Instructivo sobre Pre-notificaciones, que la FNE puede tomarse más tiempo en caso de que, por ejemplo, el acuerdo sea de mayor complejidad o involucre muchos mercados.
Un aspecto que sería favorable es que las partes pudieran solicitar a la FNE un pronunciamiento escrito de modo de tener certeza de que están en el puerto seguro. Lo no anterior no obsta que, en caso de que posteriormente se verifique algún efecto, la FNE pueda tomar las acciones que correspondan de acuerdo al DL 211.
Por último, si bien en otras jurisdicciones que tienen puerto seguro como la Unión Europea, la autoridad no entrega su “visto bueno” del acuerdo, considerando que en Chile no existe una guía de acuerdos de colaboración y que este puerto seguro es algo nuevo, puede ser relevante tener en el primer periodo de implementación la posibilidad de acudir a la FNE. Lo anterior también puede ayudar a que la autoridad pueda ganar más experiencia en el análisis de este tipo de acuerdos a los que le sería más difícil tener acceso.
[1] Véase, Baker, J. (2007). “Beyond Schumpeter vs. Arrow: How Antitrust Fosters Innovation”.
[2] Como la Ley 20.241.
[3] Véase, Toro L., Viertel M., Ureta G. (2020) “Los acuerdos lícitos entre competidores y su (falta de) regulación bajo el ordenamiento jurídico chileno”. Página 8.
[4] Fiscalía Nacional Económica. (2021) “Instructivo sobre Pre-Notificaciones de Operaciones de Concentración”.
"(...) si bien el trabajo cita datos claros respecto de la falta de colaboración en I+D entre agentes económicos, ello puede tener múltiples causas y no existen antecedentes que conduzcan a determinar que se deba a un efecto disuasivo producido por la eventual aplicación del derecho de la competencia".
Hoy en día, pocos cuestionarían que la innovación es una preocupación esencial para el derecho de la competencia[1]. La innovación ha sido motor fundamental del crecimiento económico y la libre competencia busca, a la larga, precisamente eso: la expansión de la producción por la mayor cantidad de actores posibles[2]. En dicho sentido, la difusión de propuestas como la que contiene el trabajo de Juan Pablo Iglesias y el análisis de estas resulta valioso.
El artículo constata de buena forma el problema de la baja intensidad de innovación o de gasto en I+D en Chile por parte de las empresas, en comparación con los países OCDE (p. 8-9) y, asimismo, los bajos índices de cooperación en Chile entre agentes económicos en materia de innovación tecnológica (p. 14-15). También hace un caso convincente respecto de la relevancia de la colaboración en materia tecnológica (p.13), al ser la innovación hoy combinatoria y modular, aumentando la cooperación su apropiabilidad, al reducir el efecto de externalidad de bien público. Esto último ha sido considerado por la FNE en materia de operaciones de concentración, indicando que en mercados fuertemente innovativos “…una Operación podría incrementar los incentivos a innovar si la entidad resultante logra apropiarse de mejor forma del valor generado por la misma…”[3].
De dicha forma, comparto plenamente la necesidad de buscar soluciones de política pública o de fomento de la iniciativa privada que permitan una mayor colaboración dentro de los límites que impone el marco competitivo que nos rige y celebro la iniciativa contenida en el artículo.
No obstante, me parece que dicha necesidad debe sopesarse con otras consideraciones que resultan relevantes para la institucionalidad de libre competencia. En primer término, notar que los puertos seguros no forman parte de nuestra tradición en materia de derecho de la competencia, el que, se ha aceptado generalmente, aplica a todos los mercados y conductas anticompetitivas. Como se sabe, la única excepción es la referida a la participación de competidores en conferencias marítimas[4], la que, por lo demás, ha sido interpretada en términos muy restringidos por el H. TDLC, al haber indicado, siguiendo el criterio de las Comisiones, que dicha participación no puede dar pie a conductas restrictivas de la competencia y que, de no entenderse así, se generaría una asimetría regulatoria con respecto a otras industrias, sin justificación económica[5]. Por lo demás, la referida exención pretende ser eliminada en un proyecto de ley actualmente en tramitación en el Congreso[6].
Así, introducir un puerto seguro por modificación legislativa, que es una de las vías propuestas, me parece inconveniente, al no conversar con la técnica legislativa del DL 211, ni con el entendimiento unánimemente aceptado de la aplicabilidad universal de las normas del mismo, sobretodo en un contexto en que la única excepción existente, ya mermada por el entendimiento institucional de la misma, busca ser eliminada. Además, puede abrir la puerta para la introducción posterior de otras excepciones a la aplicación del mismo. En mi opinión, ello sería en general negativo en un país con mercados relativamente pequeños, calificables como concentrados y con múltiples instancias de contacto inter-empresa[7].
Lo segundo, y precisamente por la excepcionalidad anterior, es que cualquier puerto seguro que se pretenda introducir normativamente tiene que estar fuertemente amparado en la evidencia de su necesidad. Al respecto, si bien el trabajo cita datos claros respecto de la falta de colaboración en I + D entre agentes económicos, ello puede tener múltiples causas y no existen antecedentes que conduzcan a determinar que se deba a un efecto disuasivo producido por la eventual aplicación del derecho de la competencia. Intuitivamente, tengo serias dudas de que sea el derecho de la competencia el que inhiba la mayor cooperación entre competidores. En efecto, en la medida que no se resuelvan problemas de fondo de nuestra economía, como la caída constante en la productividad[8] o de la praxis empresarial, como la disminución del número de personas dedicadas a I + D al interior de las empresas, calificada correctamente como “particularmente sintómatico” (p.10) en el artículo o la mencionada falta de capacidad de las empresas de incorporar personas con doctorado, un puerto seguro no va a tener el efecto pretendido.
Además, debe considerarse que las encuestas o estudios existentes indican que, si bien la percepción del grado de disuasión de la institucionalidad chilena de libre competencia es alto comparativamente a nivel latinoamericano, aún tiene espacio de mejora[9] o que el grado de conocimiento de los gerentes de empresas de las sanciones de la colusión es relativamente bajo[10]. Todo ello apunta a desestimar que sea el temor de incurrir en un ilícito anticompetitivo lo que disminuya la cooperación en acuerdos de I + D, sin perjuicio que, para formular concluyentemente dicha conclusión (o la contraria) se requeriría de evidencia empírica que, según entiendo, no existe hoy.
Tercero, nuestro marco legal y jurisprudencial actual de análisis sustantivo es lo suficientemente flexible para admitir la legalidad de acuerdos de I + D como aquellos que detalla el artículo. En efecto, sin perjuicio de requerirse siempre un análisis caso a caso, acuerdos entre participantes que no superen un cierto umbral de mercado y que coexistan con otros polos de innovación existentes, en especial si son puros o verticales, parecen cumplir preliminarmente con los criterios que ha sostenido la FNE[11] y la jurisprudencia en general respecto de acuerdos de colaboración entre competidores para ser considerados admisibles[12], de forma consistente con la práctica internacional. Por tanto, su procedencia en nuestro sistema no requiere de una reforma que consagre un puerto seguro.
En mi opinión, todas las razones anteriores desaconsejan la adopción de un puerto seguro en la forma de una modificación legislativa que consagre una excepción sustantiva al artículo 3° o una exención ex ante a su aplicación en ciertas circunstancias.
Sin perjuicio de lo señalado, estimo que las demás formulas detalladas en el artículo, que no constituyen propiamente puertos seguros, sino que mecanismos procedimentales para analizar acuerdos de I + D en forma más expedita o con mayores grados de predictibilidad (mecanismo de control voluntario legal; instrucción general del TDLC; norma legal que requiera la dictación de un informe por el TDLC; y Guía de la FNE) constituyen alternativas interesantes a tener en cuenta.
Al respecto, sin perjuicio de no desconocer la relevancia potencial de los acuerdos de cooperación en materia de innovación, debería justificarse por qué razones el mecanismo elegido solo abarcaría dicho tipo de acuerdos o si, en general, resultaría aconsejable extender su aplicación a otros tipos de colaboraciones entre competidores. Asimismo, cualquier opción que se tome debe considerar que no logrará sus objetivos de expedición y predictibilidad de no ir acompañada de los recursos suficientes para que las instituciones respectivas puedan hacerse cargo adecuadamente de la misma. Ello resulta especialmente crítico en el caso de la FNE, atendidas las restricciones presupuestarias a que se ha visto enfrentada y constituye una limitación adicional a la opción de iniciar un procedimiento de Instrucción General, el que, a diferencia de una reforma legal, no podría considerar mayores recursos para las instituciones.
Por otro lado, quizás sería aconsejable estudiar si, en vez de introducir mecanismos específicos para determinados tipos de acuerdos, no resultaría más eficiente analizar reformas procesales al procedimiento no contencioso del DL 211, que permitan disminuir su alcance y tiempo de duración, de forma de poder cumplir este de mejor manera con su objetivo de otorgar certeza jurídica a los agentes del mercado. En dicha línea, por ejemplo, desde ya, y como ha sido relevado en múltiples instancias, urge dar una solución más eficiente a la forma de determinar la confidencialidad de los documentos ante el TDLC, en todos sus procedimientos.
En suma, si bien iniciativas como las del artículo, que pretenden buscar formas de incrementar la capacidad de innovar de nuestra economía son dignas de análisis y consideración, me parece que, en lo que al derecho de la competencia se refiere, resulta aconsejable poner el acento en la eficiencia y adecuación de los procedimientos, considerando los recursos necesarios para ello, más que en modificaciones sustantivas de la estructura básica del DL 211.
[1] Tim Wu, “Taking Innovation Seriously: Antitrust Enforcement if Innovation Mattered Most”, 78 Antitrust Law Journal 313 (2012); Herbert Hovenkamp, “Antitrust and Innovation: Where We Are and Where We Should Be Going”, 77 Antitrust Law Journal 749 (2011).
[2] Herbert Hovenkamp, “Is Antitrust’s Consumer Welfare Principle Imperiled?”, 45 Journal of Corporate Law 65 (2019).
[3] FNE, “Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales”, mayo 2021, p. 31.
[4] D.L. 3059 de 1979, de Fomento a la Marina Mercante, artículo 5, inciso 2.
[5] Resolución de 10/04/2013, autos ERN 14-2012.
[6] Boletín 14532-15, ”Modifica la Ley de Fomento a la Marina Mercante y la Ley de Navegación, para fomentar la competencia en el mercado del cabotaje marítimo”.
[7] Véase, por ejemplo, “Boletín ELE-5: Principales Resultados, Unidad de Estudios – División de Política Comercial e Industrial del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo”. Disponible en: <https://www.economia.gob.cl/wp-content/uploads/2019/03/ELE-5-Principales_resultados.pdf
[8] Véase https://cnep.cl/informes/.
[9] Deloitte, “Estudio sobre la percepción de las Autoridades de Libre Competencia en Chile, Colombia, Ecuador y Perú. Informe de Resultados”, marzo 2023, p. 22 y p. 32.
[10] Véase, https://centrocompetencia.com/mas-alla-de-la-codicia-el-poder-expresivo-de-la-ley-en-la-disuasion-de-carteles/
[11] Véase, por ejemplo, Informe de Archivo de junio de 2021 en Investigación sobre contratos de roaming y otras prestaciones entre operadores móviles de red, Rol N° 2480-18 FNE.
[12] Veáse, por ejemplo, Resolución de 28/01/2016, en autos rol AE 13-16 y Resolución de 31/10/2018, número 54/2018, rol NC 434-16, ambas del TDLC y Resolución de la Corte Suprema de 23/05/2019, en autos rol Nº31.502-2018.
