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Han pasado 10 años desde que la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (SCPM) inició sus funciones. Ha sido un camino que no ha estado libre de obstáculos y de retos, al igual que en otros países de la región. En esta nota de opinión les invito a dar una mirada retrospectiva para recorrer lo que fue el inicio del trabajo de la autoridad de competencia en Ecuador, en el que tuve la grata oportunidad de participar, con énfasis en los temas más complejos.
El punto de partida para la efectividad en la aplicación de la política de competencia tiene relación con la necesidad de que la autoridad conozca, de manera clara y precisa, cuáles son sus funciones y competencias. Es posible que exista la percepción de que a través de la política de competencia se pueden alcanzar objetivos de política pública vinculados al ámbito económico, por ejemplo: el impulso a la producción nacional. Sin embargo, es importante que la autoridad tenga claro que su intervención se limita a corregir y sancionar aquellas conductas de operadores económicos que distorsionan el eficiente funcionamiento de la competencia.
En el caso ecuatoriano, existió un importante debate respecto a la capacidad regulatoria de la SCPM. Para contextualizar la problemática, es necesario recordar que, en la Constitución del Ecuador aprobada en el año 2008, se integró una nueva función del Estado, la de Transparencia y Control Social. Todas aquellas competencias que tienen que ver con el control y sanción estatal pertenecen a dicha función. Es por ello que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado (LORCPM), la SCPM es parte de la Función de Transparencia y Control Social.
Por su parte, en la LORCPM, se creó un órgano colegiado de regulación con facultad para expedir normas obligatorias en materia de competencia (art. 35 LORCPM). Este órgano colegiado, denominado Junta de Regulación, es el competente para formular la normativa secundaria sobre libre competencia, en ejercicio de la facultad regulatoria exclusiva que tiene la Función Ejecutiva. Este tipo de órganos colegiados de regulación no existen solamente en materia de competencia, sino que también están presentes en otros ámbitos de la política económica, como el financiero o de comercio exterior.
Si bien, en teoría, la distinción entre la competencia de regulación y la de control parecía clara, en la práctica resultó difícil coordinar las actuaciones de las dos entidades, porque estas pertenecen a dos funciones del Estado. Por parte de la autoridad de competencia, surgió la “tentación” de expedir regulación de carácter general, superando así aquella necesaria para el funcionamiento interno de la SCPM. Por otro lado, la Junta de Regulación, al no estar en el día a día de la aplicación de la ley, desconocía las necesidades regulatorias primordiales. Sin embargo, en mi opinión, esta estructura institucional no es necesariamente perjudicial. Contar con una Junta de Regulación puede ser una oportunidad para adaptar rápidamente la política antitrust a los cambios del mercado actual, siempre que las acciones sean bien coordinadas.
Desde la perspectiva externa, la aparición de un nuevo “actor” en la esfera del derecho público, y como autoridad con capacidad sancionadora, desestabilizó el panorama, tanto desde el punto de vista del sector público como del privado. Por un lado, en el sector privado, existió la tendencia a minimizar las facultades de la autoridad de competencia llegando, en algunos casos, por ejemplo, a no atender los requerimientos de información realizados por la autoridad. Por otro lado, en el sector público, no hubo una coordinación eficiente entre entidades, sobre todo, en lo que tenía que ver con el análisis de potenciales barreras normativas y la notificación de ayudas públicas. En el otro extremo, la opinión pública llegó a exigir que la autoridad intervenga directamente en el mercado. Fue así como, en situaciones de elevada inflación, se pidió que la SCPM fijara y controlara los precios de ciertos productos. A mi criterio, la efectiva coordinación del trabajo de la Superintendencia con las demás entidades del Estado todavía es una tarea pendiente, que requerirá de un importante esfuerzo dadas las circunstancias de frágil institucionalidad en el país.
Establecer una estructura institucional adecuada para la autoridad de competencia es esencial para garantizar su éxito. Los referentes de otros países y las mejores prácticas internacionales fueron la guía para la estructuración de la SCPM, guardando siempre en mente las particularidades y especificidades del sistema ecuatoriano.
La Ley Tipo de Defensa de la Competencia, propuesta por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), en su texto revisado del Capítulo IX, establece que hay varias opciones disponibles a la hora de diseñar el marco institucional del órgano encargado de la aplicación de la ley. Se definen tres tipos de modelos de estructura: a) El modelo judicial bifurcado, en el que el organismo está facultado para instruir y está obligado a iniciar una acción ejecutiva ante tribunales ordinarios; b) El modelo de organismo bifurcado, en el que el organismo está facultado para instruir y está obligado a iniciar acciones ejecutivas ante organismos especializados de resolución de controversias en materia de competencia, c) El modelo del organismo integrado, en el que la autoridad tiene potestades de instrucción y resolución, además de tener el derecho de recurrir ante tribunales de apelación ordinarios y especializados.
En el caso de Ecuador, el marco institucional estaba plasmado en la LORCPM, que determinó los siguientes elementos:
Estos elementos fueron definiendo la estructura de la SCPM y dieron la pauta de que, dentro de la misma entidad de control, se debía realizar la investigación y la sustanciación (modelo de órgano integrado); y, que las resoluciones de última instancia corresponden al Superintendente. En este sentido, se creó la Comisión de Resolución de Primera Instancia como órgano colegiado de sustanciación y resolutivo; mientras que, la investigación quedó a manos de las Intendencias. Sin embargo, como bien lo señala la UNCTAD —en el documento antes citado—, si bien el modelo de organismo integrado puede ser el método de aplicación de la ley más eficiente, desde el punto de vista administrativo, entraña considerables riesgos relativos al debido proceso, por falta de independencia entre la instancia de resolución y la de investigación. En el caso ecuatoriano, los órganos de investigación y de resolución de primera instancia están sujetos administrativamente a la autoridad del Superintendente, por lo que este problema es evidente. La pregunta es entonces, si no sería más conveniente contar con dos órganos totalmente independientes, uno de investigación (a cargo del Superintendente) y otro de resolución, manteniendo el mismo esquema de cuerpo colegiado, pero fuera de la estructura institucional de la Superintendencia. Esto obviamente requerirá de las reformas legales correspondientes.
En lo que respecta a los órganos especializados de investigación, la estructuración puede crearse de acuerdo con distintos criterios, por ejemplo: se puede distribuir según tipos de mercados, tipos de conductas, dividir en control previo y control ex post, etc. En Suiza, por ejemplo, la función de investigación ha sido segregada por sectores (construcción, infraestructura, servicios, productos y recursos), debido a las características específicas de cada uno ellos. En el caso ecuatoriano, las Intendencias se separaron según el tipo de práctica, permitiendo a los funcionarios especializarse en la investigación de determinadas conductas, con características similares, para las cuales se pueden seguir procedimientos análogos. Sin embargo, este modelo requiere de una evaluación permanente de las necesidades institucionales, pues una unidad puede necesitar más personal que otra, en función del tipo de práctica que prevalece.
Uno de los principales desafíos, al momento de iniciar las funciones de la autoridad de competencia, fue encontrar perfiles profesionales que tuviesen la formación específica necesaria para el análisis de mercado y de conductas anticompetitivas. En Ecuador, el derecho de la competencia o el derecho económico era una materia raramente incluida en el currículo académico obligatorio de las facultades de derecho. ¿Cómo se trató de solventar este problema? Para Ecuador, y para la SCPM en particular, la cooperación internacional fue determinante en la formación permanente de sus funcionarios y para trazar una hoja de ruta sobre los primeros pasos a seguir.
Otro elemento complicado fue encontrar un equilibrio entre el análisis económico y el legal. Al principio se contó, en gran medida, con perfiles de abogados especialistas en derecho administrativo y procedimiento civil, que no necesariamente daban relevancia a los elementos económicos de la investigación; a pesar de que son estos los que determinan una potencial o real afectación al mercado. Del mismo modo, en el análisis económico, no siempre se tomaban en cuenta los elementos procedimentales para la determinación del acto punible. En última instancia, el desafío fue, y sigue siendo, encontrar un lenguaje común que permita desarrollar un trabajo conjunto entre las dos disciplinas.
Ahora bien, tal como lo establecen las mejores prácticas internacionales, es de suma importancia dotar de recursos legales a las autoridades recientemente creadas en la ejecución de sus funciones. ¿A qué me refiero con recursos legales? Un tema muy debatido ha sido la inclusión, en el Reglamento a la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado (RLORCPM), de un artículo sobre las prohibiciones por objeto y por efecto (art.8). La legislación ecuatoriana no es la primera ni la única que incluye este tipo de presunciones legales, que tiene su fundamento en razones económicas y de eficiencia en el uso de recursos de la autoridad.
“La pregunta es entonces, si no sería más conveniente contar con dos órganos totalmente independientes, uno de investigación (a cargo del Superintendente) y otro de resolución, manteniendo el mismo esquema de cuerpo colegiado, pero fuera de la estructura institucional de la Superintendencia.”
La SCPM, en la Guía para la investigación de acuerdos y prácticas restrictivas, realiza un interesante y acertado análisis acerca de la errónea aplicación de la regla de la razón y regla per se en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. El mencionado documento se refiere a un caso en el cual el máximo tribunal de justicia ordinaria del país determinó que la regla de la razón era el estándar aplicable, utilizando consideraciones propias del derecho penal. Como consta en el documento de la SCPM, al respecto, la OCDE sostuvo que la Corte Nacional de Justicia (CNJ) emitió un pronunciamiento erróneo porque “(…) utilizó la dicotomía per se/regla de la razón, mientras que la LORCPM utiliza una distinción por objeto/efecto, debiendo señalar que establecer que un cártel es una “infracción de peligro concreto” no tiene sustento ni paragón en la doctrina o jurisprudencia internacional de Defensa de la Competencia e inobserva de forma directa el texto del artículo 11 de la LORCPM”.
Una reciente reforma al artículo 8 del RLORCPM establece una nueva regla de apreciación de las restricciones por objeto, precisando que: “Una práctica podrá ser considerada restrictiva por su objeto cuando exista consenso doctrinario respecto de su naturaleza restrictiva para la competencia, su ausencia de potenciales efectos positivos en los términos previsto en el artículo 12 de la Ley; y existan reiteradas decisiones o casos previos que confirmen empíricamente la naturaleza anticompetitiva de una determinada conducta. En ausencia de tales elementos y salvo las conductas listadas en este artículo, se aplicará el criterio general de evaluación”. Considero que esta nueva norma de evaluación es oportuna, y es un punto medio entre la eficiencia en la investigación y la garantía de derechos de los operadores económicos, en línea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El Examen Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia en Ecuador, realizado en el año 2021, es una excelente herramienta que permite evaluar los resultados de la autoridad de competencia durante la última década. En el referido documento, existen importantes conclusiones y recomendaciones sobre las mejoras que se deben realizar al contexto institucional y al marco legal, entre otras. Estas recomendaciones han representado desafíos para la SCPM desde el inicio de su funcionamiento, como lo hemos podido ver a lo largo de esta nota. Sin embargo, la proactividad y el esfuerzo que viene realizando la SCPM para abordarlas son dignos de reconocimiento positivo.
A mi criterio, el primer paso que se debe dar, y el más urgente, para permitir una mejor aplicación de la política antitrust por parte de la SCPM, es una reforma importante de la Ley. El marco jurídico ecuatoriano sobre competencia es confuso y de difícil aplicación respecto a varios elementos, sobre todo en la determinación de los actos punibles. Una reforma que permita tener un marco legal claro y una institucionalidad eficiente es, desde mi punto de vista, el siguiente paso para el éxito de la política de competencia en Ecuador.
