Amazon al Banquillo Europeo

El pasado 10 de noviembre, la Comisión Europea acusó a Amazon por el mal uso sistemático de datos comerciales no-públicos de vendedores independientes que usan la plataforma, con objeto de posicionar sus propias marcas y productos, distorsionando así la competencia en el mercado del retail online.

De acuerdo a lo que indica su nota de prensa, la comisión alega que “el uso de datos de vendedores de mercados no públicos permite a Amazon evitar los riesgos normales de la competencia minorista y aprovechar su dominio en el mercado de la prestación de servicios de mercado en Francia y Alemania, los mayores mercados para Amazon en la UE”. Adicionalmente a la acusación, se abriría una segunda investigación centrada en ciertas prácticas comerciales de Amazon en la selección de sus proveedores principales.

Esta no es la primera controversia a la que se ha visto enfrentada la compañía de Jeff Bezos en materia de competencia. Sin ir más lejos, esta misma investigación se encontraba anunciada al menos desde julio de 2019, y otros casos en jurisdicciones como Alemania, India, Japón o Francia han terminado con resultados adversos para la empresa.

Amazon y Economía Digital

Amazon es una de las principales compañías Big Tech que han llevado la reflexión del derecho de competencia y su aplicación a la economía digital a nuevas preguntas y desafíos. Entre sus rasgos comunes estarían la tendencia a concentrarse en pocos actores, el alto nivel de innovación y los bajos (en ocasiones, nulos) precios que cobran a sus consumidores. Estas plataformas destacan por sus economías de red y que en ocasiones operan como un “cuello de botella”, pudiendo también usar su infraestructura para vigilar a otras compañías –que resultan a su vez ser sus competidores– y abusar de herramientas tecnológicas para extender su poder.

Ahora, las preocupaciones que suscita Amazon en particular tienen una naturaleza distinta a las de Facebook o Google, centradas en problemas relativos al mercado de avisaje, exclusividades, gestión de datos o fricciones con los generadores de contenido.

Amazon no es solo una plataforma digital que interactúa con datos y algoritmos. Es también –tal como lo caracteriza Lina Khan (ver nota CeCo aquí)– una distribuidora, un servicio de pagos, un prestamista, una casa de subastas, un publicador de libros, productor de series y películas, diseñador de ropa, productor de software, y un líder en el ámbito de los cloud servers, entre otras cosas. Y es este cariz multifacético de Amazon lo que ha generado preocupación y la ha puesto en el centro de la polémica antitrust. Pero ¿qué se le reprocha exactamente a Amazon desde el derecho de competencia?

El Problema de la Integración Vertical

Como ya adelantábamos, un aspecto llamativo de Amazon es su rol dual en tanto plataforma: por una parte, actúa como intermediador entre compradores y vendedores mediante su plataforma, y por otra, vende sus propios productos y servicios mediante esta misma plataforma. Lo anterior constituye un caso de integración vertical, un arreglo que se presenta cuando una misma entidad interviene en dos niveles distintos de la cadena de producción, como sería, por ejemplo, ser al mismo tiempo dueño de una ferretería y productor de cañerías.

Aunque lo anterior no es inusual, es una estructura que presenta ciertos riesgos competitivos. En el caso de Amazon, esta estructura afecta sus incentivos, pues podría ser rentable dar preferencia a sus propios productos en desmedro de los de su competencia. Además, la integración vertical también le permitiría a Amazon hacer uso de los datos a los que tiene acceso. Dado que mediante su plataforma sabe qué productos de la competencia son éxitos de ventas, sería capaz de usar esta información para replicarlos como productos propios y luego venderlos en su plataforma.

Precisamente en esto consiste la acusación de la Comisión Europea que se ha dado a conocer el 10 de noviembre. Según sus hallazgos preliminares, “grandes cantidades de datos de vendedores no públicos están disponibles para los empleados del negocio minorista de Amazon y fluyen directamente a los sistemas automatizados de ese negocio”, permitiendo a Amazon “enfocar sus ofertas en los productos más vendidos en todas las categorías de productos y ajustar sus ofertas” a partir de los datos de su competencia. Medios como The Wall Street Journal, han informado en otras oportunidades sobre esta misma estrategia. De confirmarse, sería una conducta que infringiría el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que prohíbe el abuso de una posición dominante en el mercado.

Una Segunda Investigación en Camino

Adicionalmente, la Comisión anunció que abriría una segunda investigación formal enfocada en el recuadro de compra “Buy Box” y el programa de fidelización Amazon Prime.

El “Buy Box” aparece en las páginas de listado de productos de Amazon, lo que permite a sus usuarios hacer clic directamente para agregar un producto a su carrito de compras. Ganar la “Buy Box” (es decir, ser elegido para aparecer como la oferta principal en esta “caja”) es crucial para los vendedores del mercado, ya que destaca la oferta de un solo vendedor por producto, generando la gran mayoría de las ventas.

Por otro lado, es de gran interés por parte de los vendedores acceder a los consumidores más fidelizados de Amazon, esto es, los usuarios Prime. A la Comisión le interesa investigar si los criterios que establece Amazon para seleccionar al ganador de la “Buy Box” y para acceder a los usuarios Prime conducen o no a un trato preferencial en favor de los productos Amazon o de los vendedores que utilizan sus servicios de logística y entrega.

Investigaciones en otras Jurisdicciones

Este no es el primer encuentro entre Amazon y la Comisión Europea en sede de libre competencia. Ya en el año 2017, tras una investigación de la autoridad, ambas partes llegaron a un acuerdo respecto de las condiciones que Amazon imponía a las editoriales de E-books.

Amazon también ha sido cuestionada por prácticas abusivas respecto de quienes venden a través de su plataforma. Por ejemplo, a mediados de 2019, tras la intervención de la autoridad de competencia alemana, la compañía debió ajustar los términos de políticas generales de los vendedores en su plataforma. La modificación extendió la responsabilidad de Amazon ante compradores bajo ciertas circunstancias (responsabilidad de la cual se encontraba exento hasta entonces), puso término al derecho que tenía Amazon de bloquear a vendedores sin justificación, e incrementó la transparencia de algunas políticas de Amazon en relación con la información de vendedores a la cual accedía y sobre su aplicación de ratings.

En un sentido similar, el Tribunal de Comercio de París sancionó a la compañía, también en 2019, con una multa de €4.5 millones por haber impuesto cláusulas abusivas a los vendedores en su plataforma, lo que constituía una infracción al Código de Comercio Francés. La sentencia estaba precedida por una investigación de la Dirección General de Competencia, Consumo y represión del fraude (DGCCRF), dependiente del Ministerio de Economía de ese país.

¿Qué podemos esperar?

Con el comunicado de la Comisión surgen varias preguntas. ¿Cuáles son las posibilidades de que estas acusaciones prosperen? ¿Cuáles son los argumentos y estrategias disponibles? Por ahora, parte de ello tendrá que ser aclarado una vez que conozcamos en detalle las teorías de daño que baraja la Comisión. Algunos aspectos, sin embargo, pueden adelantarse desde ya.

Por un lado, como en toda acusación por abusos de posición dominante, naturalmente surgirá la discusión por el mercado relevante respecto al cual Amazon estaría ejerciendo poder de mercado. Sin duda, Amazon es una empresa de retail poderosa, pero no la única empresa que opera en el mercado europeo. Como tal, competiría con otros actores del retail y marketplaces análogos.

En cambio, si se mira la propia plataforma online de Amazon como un mercado en sí mismo, donde terceros venden sus productos, definitivamente habría poder de mercado. Una respuesta que uno esperaría escuchar es que, si las personas quieren comerciar en Amazon, entonces tienen que seguir las reglas de Amazon. Después de todo, nadie los obliga a estar allí.

Para otros, Amazon es un actor crucial para llegar a los consumidores y, por tanto, la preocupación por las estrategias abusivas en su propio mercado estaría justificada. El asunto se complejiza, además, considerando los conflictos de interés que pueden presentarse, dado que Amazon es tanto un competidor como el proveedor de la plataforma circunstancia conocida como distribución dual (al respecto, ver Espinosa y Montero, en Investigación CeCo 2020).

El panorama futuro no es simple ni muy cierto. Lo que sí está claro es que seguiremos viendo a las autoridades de competencia del mundo abriendo cada vez más investigaciones que, esperemos, puedan dar más luces sobre cómo abordar las conductas de los gigantes tecnológicos.

Enlaces Relacionados:

Nota de prensa de la Comisión Europea. Ver aquí.

Revisa la intervención de Margrethe Vestager, Comisaria de Competencia de la Comisión Europea a propósito de este caso el pasado 10 de noviembre, a continuación: