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Tal como narramos en su oportunidad, el 29 de julio fueron citados a declarar al Congreso de Estados Unidos los presidentes de las cuatro compañías más importantes del Big Tech, entre ellos el CEO de Amazon, Jeff Bezos. En la audiencia, detrás del representante demócrata que presidía la instancia, estaba Lina Khan, joven profesora de la Universidad de Columbia que publicó en 2017 un provocador e influyente artículo sobre Amazon: “La Paradoja de Antitrust de Amazon”.
La académica sostiene que la comprensión vigente del derecho antimonopolios en Estados Unidos se ha vuelto incapaz de promover la competencia, especialmente en el nuevo ambiente económico dominado por plataformas digitales.
El modelo de negocios de Amazon sería un claro ejemplo de esta ineficacia, ya que los peligros del crecimiento expansivo de esta empresa habrían pasado inadvertido a los controles del régimen de competencia en ese país. En palabras de Khan: “Con su celo misionero por los consumidores, Amazon ha marchado hacia el monopolio cantando la melodía antitrust contemporánea”. En respuesta, la autora plantea que el derecho antimonopolios debe ser comprendido bajo un nuevo enfoque, que atienda a la estructura de los mercados y las relaciones que genera, antes que a sus resultados de corto plazo, medidos en variables como el precio y la cantidad.
El artículo ha sido referente en el debate acerca de las nuevas preguntas y desafíos para el mundo de libre competencia frente a la economía digital.
La autora se esmera en trasmitir que la historia legislativa del derecho de competencia norteamericano refuta la comprensión hoy en día predominante de que el Congreso diseñó las leyes –en particular, la seminal Sherman Act– como una prescripción que persigue maximizar el bienestar del consumidor.
Al contrario, el objetivo del Congreso al promulgar las leyes antitrust fue poner límites al poder de los trusts, las grandes organizaciones industriales que surgieron a fines del siglo XIX. Primero, se buscaba preservar mercados abiertos para asegurar que todos los nuevos actores pudieran competir. Segundo, y en palabras de John Sherman (cuyo apellido la ley lleva), la Sherman Act era “una catálogo de derechos, una carta de libertad” (“a bill of rights, a charter of liberty”). Esta libertad era respuesta a la relación existente entre concentración de poder económico y poder político, y una respuesta al riesgo de que el bienestar de todos dependiese del poder de unos pocos actores privados. Además, se buscaba impedir que grandes empresas extrajeran riqueza de productores y consumidores a partir de ganancias monopólicas, interés que no se concentraba exclusivamente en consideraciones de eficiencia, sino que también atendía al efecto político de la distribución.
Según Khan, durante largos años el sistema norteamericano convivió con esta pluralidad de fines, en el que existía un consenso superpuesto de que se estaba protegiendo lo que el juez Louis Brandeis denominó “libertad industrial”. Esta visión aplicaba la normativa con una perspectiva económica centrada en la estructura de los mercados. Para este estructuralismo económico no habían dudas de que mercados con alta concentración eran menos competitivos y propendían a conductas ilícitas.
Durante los setenta y ochenta, surgió el paradigma actualmente hegemónico, heredero de la Escuela de Chicago. Su esencia, de acuerdo a Richard Posner, consiste en que “el lente adecuado para ver los problemas de antitrust es la teoría de precios”. Su principal premisa es que los actores económicos que actúen racionalmente buscarán maximizar sus ganancias combinando inputs de la forma más eficiente, pues de no hacerlo serían castigados por las fuerzas de mercado. Estas son las premisas que, según Khan, impiden al derecho de competencia contemporáneo captar los desafíos de empresas como Amazon.
La autora cree que el modelo propuesto por la Escuela de Chicago es ciego a ciertas formas de daño anticompetitivo y traicionaría la intención legislativa que inspira el régimen antimonopolios. El de Chicago es un modelo excesivamente centrado en el resultado de los mercados.
Además, incluso si se acepta que el foco debe estar en el bienestar del consumidor, el paradigma contemporáneo no lo resguarda adecuadamente, pues el bienestar del consumidor tiene más facetas que precio y output.
Para Khan, sería mejor atender al proceso competitivo y la estructura de mercado. Una aproximación que implica evaluar factores indicativos de la neutralidad del proceso competitivo y de la apertura del mercado. Estos factores serían las barreras de entrada, potenciales conflictos de interés entre distintos segmentos, el surgimiento de “cuellos de botella”, el uso y control de los datos, y las dinámicas que surgen del poder negociador de los agentes.
Esta nueva perspectiva buscaría promover la competencia en el momento en que un mercado arriesga volverse menos competitivo y no en el momento en que el mercado ya es menos competitivo.
El despegue de Amazon como plataforma ha sucedido en un horizonte temporal prolongado, desde sus inicios en 1994 hasta el día de hoy. Aunque partió como una empresa tipo Marketplace de productos específicos, progresivamente creció en este segmento con una estrategia muy agresiva en precios y descuentos al consumidor, a la vez que se abría pasos en nuevos mercados. Desde ya, logística y delivery.
Hoy en día Amazon no es sólo un servicio de reparto gestionado a través de una plataforma digital. Es también un servicio de pagos, un prestamista, una casa de subastas, un medio editorial de libros, productor de series y películas, diseñador de ropa, fabricante de software, y un líder en el ámbito de los cloud servers, entre otras facetas.
De acuerdo a la descripción de Khan, esta expansión ha empeorado la estructura competitiva de varios mercados, pero lo ha hecho de forma tal que ha pasado desapercibido al derecho de competencia.
Según la autora, pareciera que “Bezos hubiera proyectado el crecimiento de la empresa habiendo primero dibujado un mapa de las leyes de antitrust y luego trazado rutas para evadirlas”. Khan centra sus esfuerzos en mostrar cómo la recepción de las cortes de las ideas de la Escuela de Chicago y la doctrina contemporánea del derecho antimonopolios ha moldeado figuras clave –la integración vertical y la estrategia de precios predatorios– que las vuelven ineficaces para lidiar con fenómenos como Amazon.
Como decíamos anteriormente, la “premisa esencial” de la escuela de Chicago es que los actores económicos racionales buscan maximizar sus ganancias. Esto se ve desafiado constantemente por Amazon, o al menos debiera situarse en un horizonte temporal mucho más amplio que el acostumbrado. Primero, porque la empresa ha sacrificado ganancias una y otra vez, en uno y otro mercado, y habría incurrido en prácticas predatorias. Y segundo, en un nivel más general, porque su modelo de negocios se ha basado en expandirse antes que en obtener ganancias.
Khan destaca que uno de los factores más relevantes de los mercados en donde operan las plataformas digitales es su tendencia a que el “ganador se lleve todo” (“winner takes all”). Esto es así por la importancia de los efectos de red en el ambiente digital y por el efecto de retroalimentación que permiten los datos de los usuarios, para entregar un servicio cada vez más personalizado.
Estas características ayudan a consolidar una temprana posición dominante. Privilegiar el crecimiento por sobre ganancias de corto plazo, e incurrir en prácticas predatorias, serían estrategias extremadamente racionales en este contexto.
De acuerdo a la autora, desde hace tiempo los inversionistas entendieron que Amazon tenía por meta convertirse en un actor dominante, estando dispuestos a invertir en una empresa que privilegiaba crecimiento por sobre ganancias y esperando que las ganancias llegarían una vez que su dominio estuviera consolidado. Estando a 2020 pareciera que el tiempo les dio la razón. Amazon obtuvo durante el segundo cuarto del 2020, y en plena pandemia, un ingreso neto de $88 mil millones de dólares y ganancias de $5.2 mil millones de dólares.
Aunque por mucho tiempo los precios predatorios fueron considerados una táctica muy riesgosa usada por firmas con alto capital para llevar a la quiebra a sus rivales y destruir la competencia, la Escuela de Chicago relativizó esta visión.
Los autores más escépticos de esta corriente afirmaron que fijar precios bajo el costo era usualmente irracional, y que, por lo mismo, escasamente ocurría. Bajo esta estrategia, el depredador soportaría pérdidas que son ciertas a cambio de un resultado incierto: no habría garantía de que indujera al competidor a salir del mercado. Y además, aun si sucediera, el agente tendría que poder mantener precios monopólicos por suficiente tiempo como para recuperar las pérdidas iniciales y evitar la entrada de potenciales entrantes atraídos por los precios.
Esta reflexión decantó en un estándar restrictivo para analizar la figura de precios predatorios, con los casos Matsushita (1986) y Brooke Group v. Brown (1993). El problema, según la autora, es que se asume que la maximización directa de ganancias es el único objetivo de quien depreda, y se exige acreditar no solo que el precio de los productos está fijado bajo el costo, sino que, además, el esquema predatorio causará un alza en los precios de estos mismos productos sobre el nivel competitivo en el futuro, alza que sería suficiente para compensar las pérdidas anteriores (conocido como “recoupment test”).
De acuerdo a Khan, este test no sería apto para captar el fenómeno Amazon, que opera con un marco de tiempo mucho más extendido para recuperar sus pérdidas. La empresa no busca dominar mercados pequeños o específicos, sino que corre una maratón por ser el retailer y proveedor de una infraestructura digital mucho más compleja.
Un ejemplo de las limitaciones del test aplicado al modelo de Amazon es el conflicto que suscitó su ingreso al mercado de los E-books, mediante la venta bajo costo de bestsellers. En su momento, esta estrategia no fue reprochada por el Department of Justice (DoJ) estadounidense, que justificó la conducta en la rentabilidad agregada del negocio de E-books de Amazon.
Khan señala que esta perspectiva ignora las formas en que Amazon puede recuperar las pérdidas, fuera de subir los precios de los mismos E-books que vendió bajo costo. Primero, podría recuperar sus pérdidas subiendo los precios de libros distintos de aquellos que vendieron con precios bajo costo (lo que se ve facilitado por el aumento de su participación de mercado como consecuencia de la práctica). Segundo, la constante fluctuación de sus precios y su capacidad de discriminar entre consumidores le permitiría subir precios con pequeñas chances de detección. Y tercero, puede usar el poder negociador que adquirió mediante su expansión para cobrar mayores precios a las editoriales, aguas arriba.
Aunque no es evidente, esta última estrategia puede dañar también a los consumidores, pues las editoriales pasarían a privilegiar a los autores establecidos y menos riesgosos para asegurar sus ganancias.
La estrategia de Amazon finalmente ha dado resultados. En 2017 alcanzaba ya una participación de mercado de 65% en E-books, y no sería de extrañar que tras la crisis sanitaria, Amazon saliera aún más fortalecido en su posición de liderazgo.
El modelo de negocios de Amazon es exitoso al integrar verticalmente distintos segmentos de la cadena productiva. Al mismo tiempo, muchos de sus servicios integrados se encuentran también abiertos a terceros, quienes son a su vez sus competidores. Por ejemplo, no sólo permite a otras empresas ofertar a través de su propia plataforma, sino que también les proporciona servicios de bodegaje y distribución.
Aunque la integración vertical fue por largo tiempo criticada como una estructura riesgosa –trasladar el poder negociador de un mercado en donde se denomina a otro mercado y la posibilidad de cerrarlo para dañar a los rivales–, las ideas de Chicago también suscitaron un vuelco en esta historia.
Las eficiencias generadas por reducir los costos de transacción, al pasar a una entidad integrada, significarían una ganancia para el consumidor. De no producirse eficiencias, las empresas no tendrían incentivos para integrarse, ya que no les traería ventajas sobre sus rivales no integrados. Además, autores como Bork criticaron las tradicionales preocupaciones respecto del poder negociador o de cierres de mercado, desechándolas como extremadamente improbables o irracionales.
Sin embargo, según Khan, los hechos no están del lado de la Escuela de Chicago y Amazon ha blandido su poder de mercado derivado de su integración vertical. Con su poder negociador –dado el volumen de mercancías que moviliza– habría logrado obtener condiciones más favorables de las empresas de delivery como UPS o FedEx, y luego ingresar directamente al mercado de delivery, con una flota de reparto propia que aumenta año a año.
Al usar su poder de negociación para obtener descuentos de UPS o FedEx, estas empresas habrían compensado estos descuentos subiéndoles la tarifa a los vendedores independientes. Así, al mismo tiempo que Amazon conseguía menores precios para sí, conseguía peores precios para sus competidores.
Luego, Amazon usó esta debilidad de sus competidores para crear su propio servicio de logística y distribución: Fulfillment-by-Amazon (FBA). Así fue que, en parte por los mayores precios a los que se enfrentaban los vendedores independientes, Amazon logró atraer a los vendedores a su nueva línea de negocios. Incluso, muchas de las órdenes a FBA fueron ejecutadas por UPS y FedEx. Ya que Amazon tenía tarifas más bajas, era más favorable para los vendedores independientes pasar por Amazon que ir directamente a UPS o FedEx.
Además, los productos que se venden a través de FBA pueden ser comprados por quienes tienen Amazon Prime, un programa de suscripción mensual o anual que ofrece numerosas ventajas a sus usuarios. Dado que muchos de los vendedores de la plataforma compiten directamente con las marcas propias de Amazon, usar FBA es una oportunidad de competir con él en un menor pie de desventaja.
Para Khan, que Amazon haya logrado lo anterior es instructivo de muchas maneras. Primero, ejemplifica cómo una empresa puede usar su dominio en una industria para obtener ventajas en otra línea de negocios, lo que Amazon logró en este caso debido a su poder negociador. Al pasar por alto factores estructurales como el poder de negociación, la doctrina contemporánea no consigue percibir estos riesgos competitivos.
Segundo, usó su dominio en retail y delivery en maneras que involucran ventas atadas, prácticas exclusorias, y crean barreras de entrada. Ya que quienes usan FBA tiene una chance más alta de estar mejor situados en la página, Amazon está atando el resultado de quienes usan su plataforma al uso de su servicio de delivery. Y además, el uso de Amazon Prime y FBA muestra cómo Amazon se ha situado estructuralmente en el centro del E-commerce, volviéndose una plataforma imprescindible para vendedores independientes. Esto último crea conflictos de interés para Amazon en tanto que sus clientes son también sus competidores. Para Khan, nuevamente, esto sería invisible al paradigma centrado en el bienestar del consumidor medido en el efecto en precios, puesto que no percibe este tipo de riesgos estructurales.
Otra de las formas en que se manifiestan los conflictos de interés posibilitados por la integración vertical es en el uso de datos. Esto ha llevado a acusaciones de que Amazon usa su Marketplace como un gran laboratorio para descubrir nuevos productos que vender, testear el nivel de ventas potenciales y ejercer mayor control sobre los precios. A través de los datos almacenados por su Marketplace, Amazon es capaz de incrementar sus ventas de productos propios sin asumir los riesgos de lanzar un nuevo producto, ya que son los vendedores independientes quienes enfrentan los costos iniciales e incertidumbres.
En esta línea, The Wallstreet Journal reportó que Amazon ha hecho uso de los datos a los que tiene acceso para copiar productos exitosos y luego venderlos como productos propios en su plataforma. Consultado al respecto, Jeff Bezos afirmó en la audiencia frente al Congreso tener una política interna que prohíbe este comportamiento, aunque que afirmó no poder asegurar que ésta no se haya infringido.
La gigante norteamericana está hoy en el centro de la polémica en antitrust. Las autoridades de competencia de Alemania, Canadá, Estados Unidos, Italia, India, España y la Unión Europea, entre otras, han iniciado investigaciones sobre sus conductas.
¿Qué propone el artículo de Khan? La autora analiza dos modelos para hacerse cargo del problema. La primera aproximación implica hacerse cargo con las herramientas del derecho antimonopolios, promoviendo mayor competencia. La segunda aproximación, bajo la premisa de que estos mercados son inherentemente monopólicos u oligopolísticos, busca regularlos de manera análoga a otros servicios públicos (public utilities).
Este enfoque implica reformar la normativa para robustecer la sanción de los precios predatorios y para evaluar de forma más estricta las integraciones verticales. Así, cree Khan, se tendría una normativa que preserve el proceso competitivo y evite conflictos de interés.
Respecto de las prácticas predatorias, la autora propone eliminar la exigencia de recoupment y considerar la incorporación de una presunción de conducta predatoria cuando una plataforma dominante venda productos bajo su costo de producción, que pueda ser revertida en juicio. Al respecto, la autora admite que los costos de una firma son un aspecto complejo de desentrañar y que, para la dominancia, es necesario construir un umbral basado en la participación de mercado.
Sobre la integración vertical, Khan sugiere investigar con mayor profundidad operaciones que permitan a una empresa adquirir datos valiosos que pueda usar para expandirse en otras líneas de negocios. Además, abogaría por que las agencias automáticamente revisaran operaciones que involucran ciertas formas de intercambios datos.
Afirma también que sería razonable introducir una prohibición preventiva de operaciones que involucren a grandes plataformas y que creen conflictos de interés. Esto último, porque podría ser más fácil prevenir estructuras de mercado que crean conflictos de interés que fiscalizar estas estructuras una vez conformadas.
Otra opción es aceptar que estas plataformas se comportan como monopolios u oligopolios naturales, por lo que deberían ser reguladas. Para hacer esto último, Khan propone dos caminos: tratarlas como empresas de servicios públicos o imponerles deberes de facilidad esencial.
La primera aproximación implica aceptar lo bueno del monopolio y limitar cómo puede ejercer su poder. Detrás de este régimen está la idea de que ciertas redes industriales esenciales deben estar disponibles para todos y deben ser accesibles con tarifas justas y razonables. A este respecto, lo que a Khan le parece más importante es imponer a Amazon una prohibición de discriminación entre sus usuarios. Al respecto, reconoce que hay dos vías regulatorias. Una de ellas consiste en aplicar la prohibición de discriminación a todos los negocios de Amazon que se relacionan con terceros. Otra vía es separar las distintas ramas de Amazon y aplicar los principios de no discriminación de forma separada.
La segunda aproximación, que la autora considera una forma más light del enfoque regulatorio, es aquella que implica deberes de common carrier. Esta doctrina es una que impone el deber de compartir una instalación que es fruto de un monopolio natural, si este es un input necesario para participar de otro mercado y que resulta muy difícil de replicar para terceros. Esta doctrina tiene dos premisas. Primero, que un monopolista natural no debería poder negar acceso a una instalación esencial con tal de excluir competidores. Segundo, que la solución más radical de dividir la instalación crítica entre varios dueños, si bien mitiga el riesgo de monopolio, sacrifica importantes eficiencias.
Si se consideran las múltiples investigaciones actualmente en curso en contra de Amazon, el hecho de que se haya citado a Bezos al Congreso norteamericano, y la polémica que ha suscitado su actuar en la doctrina de libre competencia, es fácil entrever que Amazon pasa por un periodo convulsionado.
El artículo de Lina Khan es considerado un referente de este movimiento, al alertar sobre los riesgos que significaba para el proceso competitivo tolerar el crecimiento exacerbado de algunas plataformas digitales. Sus ideas han calado hondo no solo en foros académicos, sino también en la discusión política –como pone de manifiesto la posición de algunos representantes en el Congreso–.
