El traspié de Facebook ante el Tribunal Supremo alemán

El pasado 23 de junio, el Tribunal Supremo alemán (Bundesgerichtshof) declaró que Facebook debe dar cumplimiento a la resolución de la autoridad de competencia alemana (Bundeskartellamt) sobre la gestión de los datos de sus usuarios.

A inicios de 2019, la Bundeskartellamt ordenó a Facebook modificar la política de manejo de datos de sus usuarios en un plazo de doce meses. De acuerdo con la decisión, tanto la forma en que la información se recolectaba y su combinación con los datos que provenían de sus otras aplicaciones (Instagram o WhatsApp) o de terceras compañías eran actividades ilícitas. La decisión atribuyó a la empresa de Silicon Valley haber abusado de su posición dominante en el mercado de redes sociales, puesto que forzaba a los usuarios a ceder sus datos sin restricciones, por el solo hecho de hacer uso del servicio (ver un análisis de la resolución, aquí).

Facebook apeló la decisión y, paralelamente, solicitó la suspensión temporal del cumplimiento de la resolución de la Bundeskartellamt. En agosto de 2019, el Tribunal de Apelaciones de Düsseldorf concedió el efecto suspensivo de la apelación –encontrándose aún pendiente el fallo del recurso-. Sin embargo, a fines del mes pasado, el Tribunal Supremo alemán desestimó la decisión del Tribunal de Apelaciones y respaldó a la autoridad de competencia.

Aunque todavía resta conocer las definiciones sobre el fondo, los argumentos de ambos tribunales sobre la medida de decretar o suspender el cumplimiento de la resolución de la agencia reflejan las principales tensiones que generan los mercados digitales. Alemania, sin ir más lejos, ha sido uno de los países que ha tomado una posición proactiva por la intervención de plataformas digitales desde el derecho de la competencia (ver investigación de G. Johannsen para CeCo, aquí).

La decisión del Tribunal de Apelaciones de Düsseldorf

En su resolución, la Corte de Apelaciones discrepó con el análisis de la Bundeskartellamt y señaló que tenía “serias dudas” respecto de la legalidad de la orden de la autoridad de competencia alemana.

El Tribunal estableció que el manejo de datos de Facebook no dañaba de manera relevante la competencia, ni tampoco su desarrollo, y negó la existencia de conductas explotativas y exclusorias en detrimiento de los usuarios y competidores por parte de Facebook.

En primer lugar, la Corte determinó que no se configuraba un abuso explotativo en los términos de la sección 19, párrafo 2 de la Ley de Competencia Alemana (GWB). La Bundeskartellamt no había realizado un ejercicio contrafactual, por lo que no podía establecer que los términos y condiciones de Facebook se desviaban de aquellos que existirían en un mercado competitivo, argumentó el Tribunal.

A juicio de la Corte, la política de manejo de datos de Facebook -prohibida por la Bundeskartellamt- no dañaba de forma relevante la competencia, ya que dichos datos serían fácilmente replicables y los usuarios libres de decidir si aceptan o no los términos y condiciones de la red social.

Adicionalmente, según la Corte, la acusación de la Bundeskartellamt se basaba únicamente en el supuesto de que la política de privacidad de Facebook era contraria a Reglamento Europeo de Protección de Datos, lo que no implica necesariamente una infracción al derecho de competencia.

Para que se configure un caso de abuso de posición dominante, tanto la ley de competencia europea (artículo 102 TFEU) como alemana (sección 19 GWB) requieren de un nexo de causalidad entre la conducta abusiva y la posición de dominancia. Por lo mismo, de acuerdo al Tribunal, la Bundeskartellamt debió haber determinado si al momento de aceptar los términos y condiciones de Facebook, los usuarios tomaban una decisión autónoma o, si en cambio, se veían obligados a hacerlo debido a la posición de dominio de la red social, cuestión que no habría logrado acreditar.

Por último, el Tribunal estableció que tampoco existía un abuso exclusorio por parte de Facebook. Según la Corte, la Bundeskartellamt no habría probado cómo la política de manejo de datos de la red social aumenta las barreras de entrada al mercado. A juicio de este Tribunal, no resulta evidente hasta qué punto el procesamiento adicional de datos impedía o dificultaba la entrada de nuevos competidores, por lo que sugirió un análisis más profundo al respecto. Además, indicó que la autoridad de competencia no habría profundizado -careciendo drásticamente de razonabilidad- en su análisis acerca de los riesgos que implica que Facebook extienda su posición de dominio desde el mercado de redes sociales hacia el mercado de publicidad online para redes sociales.

La decisión del Tribunal Supremo

El 23 de junio, el Bundesgerichtshof anuló la decisión del Tribunal de Apelaciones de Düsseldorf y rechazó la solicitud de suspensión de cumplimiento de la resolución de la Bundeskartellamt.

Según un comunicado de prensa del Tribunal Supremo –hasta el momento, la única información oficial disponible-, el Bundesgerichtshof determinó que no existen “dudas serias ” acerca de la posición de dominio que detenta Facebook en el mercado de redes sociales alemán, como tampoco que mediante sus términos de servicios abusa de dicha posición.

A diferencia del énfasis de la Bundeskartellamt en su resolución, para el Tribunal Supremo, lo decisivo no es si la política de manejo de datos de Facebook contraviene la Ley de Protección de Datos. La clave estaría, más bien, en que los términos de servicio de Facebook no permiten a los usuarios decidir si desean tener una experiencia más personalizada -lo que implica permitir que Facebook vincule los datos generados tanto dentro como fuera de la plataforma- o, en cambio, prefieren un nivel de personalización basado únicamente en los datos que ellos mismos comparten en Facebook.com.

En tanto operador de red social, Facebook se encuentra activo en dos mercados. Por un lado, la compañía ofrece su plataforma para que los usuarios se comuniquen y expresen y, por otro, permite a diversas compañías usar la red para propósitos publicitarios y, de esta forma, logra financiarse.

Para el Bundesgerichtshof, al ser un operador dominante, Facebook tiene la responsabilidad especial de preservar la competencia que aún existe en el mercado de redes sociales. En este punto, indica se debe considerar la importancia económica que implica tener acceso a datos.

Según el Tribunal, la falta de opciones disponibles para los usuarios de Facebook no solo afecta su autonomía personal y derecho de autodeterminación informativa protegidos por la Ley de Protección de Datos. En atención a las considerables barreras que impiden que los usuarios puedan cambiarse de proveedor (“lock-in effects”), a juicio de la Corte, la ausencia de opciones también constituye un abuso explotativo relevante para el derecho de competencia.

El Bundesgerichtshof considera que, debido a la posición dominante de Facebook, la competencia no puede ejercer de forma efectiva su función controladora. Al respecto, hace referencia a la investigación de la Bundeskartellamt, en la cual se determinó que un número considerable de usuarios de Facebook prefiere entregar menos datos personales. Según el Tribunal, si la competencia en el mercado de redes sociales fuera efectiva, podría esperarse que esta opción estuviera disponible, y los usuarios efectivamente podrían cambiarse a otras redes sociales.

Adicionalmente, de acuerdo al Tribunal Supremo, los términos de servicio también pueden impedir la competencia. La posición de mercado de Facebook se caracteriza principalmente por sus efectos de red, ya que los beneficios para los usuarios y anunciantes aumentan a medida que el número total de personas conectadas crece. Por lo mismo, el Bundesgerichtshof indica que la posición de mercado de Facebook podría ser desafiada únicamente si un competidor logra captar dentro de un tiempo razonable a un número suficiente de usuarios para que su red resulte atractiva.

Sin embargo, el acceso a los datos es un parámetro de competencia esencial no solo en el mercado de publicidad, sino que también en el mercado de redes sociales, señala el Tribunal. Al respecto, indica que el acceso por parte de Facebook a una base de datos considerablemente mayor incrementa aún más los “lock-in effects”. Adicionalmente, esta gran base de datos aumenta las posibilidades de financiar la red social mediante el uso de las ganancias generadas por los contratos de publicidad que, a su vez, dependen del alcance y calidad de los datos disponibles.

Dado los efectos adversos en la competencia para los contratos de publicidad, la Corte señala que, en definitiva, no se puede descartar que el mercado de publicidad online también se vea afectado. No obstante, contrario a la opinión del Tribunal de Apelaciones, el Bundesgerichtshof indica que no es necesario determinar si existe un mercado independiente de publicidad online para redes sociales en el cual Facebook también detente una posición dominante. En este sentido, concluye que los efectos anticompetitivos no tienen por qué ocurrir en el mercado dominado por una compañía determinada, sino que también pueden ocurrir en un tercer mercado no dominado por esta (véase la exposición del economista Jorge Padilla en el seminario Compass Lexecon, aquí).

¿Qué es lo que sigue?

Con el fallo del Tribunal Supremo, la Bundeskartellamt podrá implementar su decisión. Para esto, Facebook deberá presentar un plan de modificación de su política de manejo de datos para luego ejecutarlo.

Sin embargo, el juicio principal ante el Tribunal de Apelaciones de Düsseldorf aún sigue pendiente y nada descarta que en el futuro el caso podría sea referido a la Corte Europea de Justicia.

Enlaces relacionados

Bundesgerichtshof – Comunicado de prensa.

Tribunal de Apelaciones de Düsseldorf – Resolución del 20.08.2019.