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El derecho es flexible y se puede usar para distintas cosas: proteger a los trabajadores, proteger la competencia, proteger ciertas empresas, etc. Con todo, hay algunas áreas del derecho que, por la configuración de sus normas, muestran mayor flexibilidad que otras. Es el caso del derecho de la libre competencia. Sus instituciones, que en algún momento fueron utilizadas para el desbaratamiento de sindicatos (pues se estimaba que los acuerdos entre trabajadores importaban una colusión en tanto “vendedores de trabajo”), pueden también ser usadas para beneficiar a los trabajadores.
Lo anterior no es una teoría extravagante. Por lo pronto, la OCDE ha adoptado una postura firme en esta materia. Así, en su documento Competition in Labour Markets destaca que:
“no existe desacuerdo en cuanto a la importancia que tiene que las autoridades de competencia persigan adecuadamente infracciones en mercados laborales que consisten de carteles duros, como la fijación de salarios, o los acuerdos de no-poach. Asimismo, no existe duda en cuanto a la importancia que tiene prevenir la concentración de poder en manos de empleadores que pueda afectar negativamente a los consumidores aguas abajo. Con todo, el tiempo revelará si las autoridades y las cortes se volverán más activas en su enforcement en los mercados laborales” (pp. 19-20)
En una línea similar, las autoridades de competencia de Noruega, Suecia, Dinamarca, Islandia, y Finlandia se unieron para analizar la relación entre la competencia y los mercados laborales, que culminó en el Reporte Nórdico Conjunto sobre la Competencia y los mercados laborales (en adelante, “el Reporte”).
El principal hallazgo del Reporte fue que los acuerdos entre competidores para fijar salarios (wage-fixing) y los acuerdos de no-poach constituyen infracciones serias a la ley de competencia.
Respecto de los acuerdos de fijación de salarios, señalaron que estos concurrían cuando empresas celebraban acuerdos para establecer y controlar los salarios de los trabajadores. Por su parte, los no poach agreements toman diversas formas. Estas van desde hipótesis en que los competidores acuerdan evitar reclutar activamente los empleados del otro, hasta acuerdos que incluyen prohibiciones absolutas de contratar empleados de otras empresas. En su reporte, las autoridades lisa y llanamente afirmaron que, desde una perspectiva de libre competencia, estos acuerdos eran el reflejo de acuerdos de distribución de clientes, o de acuerdos entre proveedores cartelistas que comparten un mercado.
El Reporte presenta diversas teorías sobre cómo lo anterior daña a diversos actores de mercado, y las posibles justificaciones que dichas prácticas podrían tener. Sobre esto último, a grandes rasgos, el documento menciona que existen distintas motivaciones detrás de estos acuerdos, tales como reducir los costos laborales, proteger la inversión en entrenamiento laboral o preservar secretos empresariales (por ejemplo, know-how estratégico).
En cuanto al daño a los trabajadores, las autoridades nórdicas asumieron que, de manera similar a las preocupaciones relativas al monopolio de un bien o servicio, también puede ser problemático que una empresa se vuelva el único comprador de un determinado insumo, pues puede dar lugar a poder monopsónico. Así, un empleador monopsónico puede tener gran influencia sobre los salarios y condiciones laborales.
Lo anterior conlleva varios riesgos. Primero, habiendo menos alternativas de empleo, los empleados (trabajadores) pueden tener bajo poder negociador y, por ende, corren el riesgo de ser forzados a aceptar menores salarios o peores condiciones laborales.
Segundo, un comprador monopsónico puede contratar menos empleados que los que contrataría en un mercado laboral competitivo. Lo anterior, por cuanto su poder de mercado le permitiría ofrecer menores salarios, lo que llevará a que menos trabajadores estén dispuestos a aceptar estos empleos. Esto podría llevar a menos oportunidades laborales, y consecuentemente a un mayor desempleo.
Tercero, respecto a los no poach agreements, el informe señaló que cuando todos, o gran parte de los empleadores de un sector han suscrito estos acuerdos, los empleados pueden verse constreñidos en el número de potenciales empleadores a los que ofrecer sus servicios.
Por último, en cuanto al caso de los acuerdos de fijación de salarios, se determinó que estos pueden disminuir las posibilidades de que los empleados negocien salarios más altos y mejores condiciones laborales, pudiendo así tener el mismo efecto que un no-poach agreement. Estos, además, restringen la movilidad laboral al estandarizar los salarios que se ofrecen a distintos empleados.
El Reporte, además, señaló que estos acuerdos entre empleadores producen un potencial daño a los consumidores. Primero, pues los no-poach agreements pueden limitar el traspaso de conocimiento entre empresas (“knowledge spill over”) y dañar la innovación. En efecto, la movilidad laboral tiende a promover la innovación y aumentar la diversidad de los productos y servicios, aumentando el bienestar del consumidor. En contraste, al restringir la movilidad de empleados con conocimiento tecnológico, las empresas tendrán mayores dificultades para emprender activades de I+D.
Segundo, el Reporte destacó que estas prácticas pueden facilitar la colusión en otras variables competitivas (p. ej., precios). En primer lugar, pues la implementación y monitoreo de los no-poach agreements a menudo necesita de comunicación e interacción regular entre competidores, lo que facilita la ocurrencia de conducta colusiva en mercados aguas abajo. En segundo lugar, los acuerdos de fijación de salarios hacen que distintas empresas converjan en su estructura de costos, lo que puede disminuir la incerteza estratégica asociada a los mercados competitivos (lo que, a su vez, puede facilitar la coordinación en precios).
La normativa de la UE que sanciona los acuerdos y prácticas concertadas entre unidades económicas es el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Por ello, el Reporte analizó la manera en que el artículo 101 TFUE cubriría los acuerdos restrictivos del mercado laboral. Esto es relevante, pues hay varias normativas de competencia que se inspiran en la de la UE, de modo que lo que se pueda decir sobre ella puede tener impacto en otras jurisdicciones.
El informe resaltó que el artículo 101(a) del TFUE se refiere a los acuerdos que llevan a “fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción”, como acuerdos que típicamente restringen la competencia.
Por ello, respecto de la fijación de salarios, las autoridades nórdicas calificaron a estos como acuerdos horizontales entre empleadores, esto es, entre compradores de trabajo. Luego, el Reporte se refirió a la definición de “carteles de compradores” que hizo la Comisión Europea en las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101. Según esta definición, estos son acuerdos o practicas concertadas entre dos o más compradores que, sin involucrarse en negociaciones conjuntas vis a vis con el proveedor:
“a) coordinan el comportamiento competitivo individual de dichos compradores en el mercado de compra o influyen en los parámetros pertinentes de la competencia entre ellos mediante prácticas como, entre otras, la fijación o coordinación de los precios de compra o de sus componentes (incluidos, por ejemplo, los acuerdos para fijar salarios o no pagar un determinado precio por un producto); la asignación de cuotas de compra o el reparto de mercados y proveedores;” (P. 279).
Así, las autoridades concluyeron que estas directrices sugerirían que los acuerdos de fijación de salarios pueden ser considerados carteles de compra que restringen la competencia (siendo además una prohibición “por objeto”, y no “por efecto”).
Los no poach agreements se pueden manifestar de diferentes maneras. Estas van desde acuerdos para que los empleadores dejen de buscar reclutar empleados del otro activamente, hasta modalidades en que lisa y llanamente prohíben contratar empleados del otro.
A diferencia de los acuerdos de fijación de salarios, los de no-poach no son específicamente regulados por la Comisión. Con todo, lo que sí menciona la Comisión respecto de los carteles de compra, en sus Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, es que:
“Los compradores no pueden fijar primero una o varias de las condiciones de compra (precio, cantidad, fuente de suministro, calidad u otros parámetros de competencia) entre sí antes de que cada comprador negocie individualmente y compre al proveedor” (p. 280).
De esta idea, las autoridades nórdicas interpretan que los acuerdos no-poach constituirían restricciones “por objeto” de la competencia, en cuanto carteles de compra. Lo anterior, en cuanto que sería un caso en que los empleadores contarían como compradores (de trabajo), que fijan una condición de compra (precio), entre sí.
Además, en sus Directrices sobre la aplicación del Derecho de la competencia a los convenios colectivos relativos a las condiciones laborales de las personas que trabajan por cuenta propia sin asalariados , la Comisión argumenta que un acuerdo de no poach agreements probablemente es una restricción “por objeto” (ver ejemplo 2 de las Directrices) (ver nota CeCo: Comisión Europea y plataformas de trabajo: Nuevas Directrices para negociaciones colectivas de trabajadores por cuenta propia).
Un aspecto relacionado que vale la pena destacar del Reporte es que este detalla cómo se presentan estos acuerdos en Noruega. De las encuestas que realizó la autoridad noruega, esta obtuvo que un 12% de los trabajadores afirmó que sus empleadores habían celebrado no poach agreements, siendo un 1% de estos acuerdos formales, y un 11% informales. Además, dichos acuerdos se habrían vuelto más prevalentes desde 2016.
Las autoridades destacaron que los mercados laborales de los países nórdicos difieren de los de otros países europeos. Primero, pues una gran proporción de los empleados son miembros de sindicatos (como se ve en el Gráfico 1). Segundo, porque una proporción relativamente alta de empresas son parte de gremios empresariales. Lo anterior tiene impacto en que muchos empleados participan de acuerdos colectivos negociados entre los gremios empresariales y los sindicatos. Estos cubren tanto el salario como otras variables, e incluyen no solo a trabajadores sindicalizados, por lo que el porcentaje de trabajadores que están cubiertos por los convenios colectivos es mayor que aquel de los trabajadores sindicalizados.
Además, la negociación colectiva en Finlandia, Noruega, Dinamarca y Suecia es relativamente centralizada, y también busca que los niveles salariales del sector exportador sean compatibles con mantener la competitividad de la industria de exportación de estos países. Por ello, la fijación de los salarios generalmente sigue un modelo de negociación donde los sindicatos de empresas orientadas a la exportación negocian con prioridad su aumento de sueldo, y luego de ellas se negocian los aumentos de sueldos en otras industrias (aumentos que tienden a ser similares o menores que los de la industria de exportación). Segundo, otro elemento de centralización resulta de que, si bien cada sindicato tiene el derecho a negociar individualmente con los empleadores, también puede delegar esta negociación a una “Federación de Sindicatos”.
Gráfico 1: Densidad de la sindicalización (en % de empleados)
Fuente: Joint Nordic Report, p. 14
Es relevante notar que una proporción relativamente alta de empleados y empleadores en los países nórdicos sean miembros de sindicatos o gremios empresariales, y que por ello los salarios y condiciones de trabajo a menudo sean regulados en convenios colectivos. En efecto, esta situación puede mitigar los efectos negativos (para los trabajadores) de los acuerdos entre empresas que afecten los mercados laborales. Esto, por dos razones. La primera es que los trabajadores tendrán más poder negociador. La segunda es que los acuerdos entre empleadores para fijar salarios, o los acuerdos de no poach, podrían contrariar los acuerdos colectivos celebrados entre gremios empresariales y sindicatos.
