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No-poach agreements

1. ¿Qué es un no-poach agreement?

Los no-poach agreements consisten en un tipo de colusión o acuerdo anticompetitivo entre competidores que se desarrolla en el mercado laboral.

Específicamente, se trata de acuerdos en donde dos o más empresas acuerdan no solicitar o contratar a los trabajadores de la otra empresa (para conocer más sobre el análisis de esta clase de ilícitos, ver investigación de Bugueño y Hernández para CeCo).

Este tipo de pactos no deben confundirse con las cláusulas de no competencia de naturaleza laboral. Mientras los no-poach agreements se realizan entre empresas competidoras, las cláusulas de no competencia laborales corresponden a disposiciones contractuales que limitan la libertad de ejercer determinadas actividades al empleado durante la relación laboral con el empleador o cuando el contrato laboral termina. Es decir, se acuerdan directamente con los trabajadores.

Además de los no-poach agreements, otra categoría de colusión en el ámbito laboral son los wage-fixing agreements, donde dos o más firmas acuerdan aspectos relacionados a las condiciones laborales de sus empleados, como su remuneración.

2. Carácter anticompetitivo de los no-poach agreements

El carácter anticompetitivo de este tipo de acuerdos es el equivalente a un acuerdo de reparto de mercado en un mercado de productos. Sin embargo, a diferencia de estos últimos, los no-poach agreements no afectan al mercado donde las firmas ofrecen sus bienes o servicios, sino que al mercado laboral de la actividad económica involucrada, ya que las firmas compiten por contratar trabajadores calificados, que pueden prestar servicios en distintas empresas competidoras (Hovenkamp, 2019).

De este modo, para efectos de determinar la ilicitud de los no-poach agreements resulta irrelevante si los bienes o servicios producidos y/o comercializados por las firmas son o no sustitutos entre sí (ver Guía ‘Antitrust Guidance for Human Resource Professionals’, publicada por el Department of Justice y la Federal Trade Commission de EE.UU. en 2016). Con anterioridad, casos como California v. eBay, Inc. (2015) en EE.UU. ya habían ilustrado la irrelevancia de que las empresas participen en diferentes mercados relevantes tanto geográficos como del producto para determinar la ilicitud de un no-poach agreement.

En un escenario competitivo, en el que no hay acuerdo alguno, la competencia de las firmas por ofrecer mejores puestos de trabajo (sueldos más altos, beneficios, etc.) puede incidir directamente en la creación o desarrollo de más o mejores productos para los consumidores.

En este sentido, el DOJ y la FTC han señalado que “así como la competencia entre vendedores en un mercado abierto entrega a los consumidores precios más bajos, productos y servicios de mayor calidad, más opciones y mayor innovación, la competencia entre empleadores ayuda a los empleados actuales y potenciales a acceder a salarios más altos, mejores beneficios u otras condiciones de empleo. Los consumidores también pueden beneficiarse de la competencia entre empleadores, porque una fuerza laboral más competitiva puede crear más o mejores bienes y servicios.” (‘Antitrust Guidance for Human Resource Professionals’).

Al contrario, la presencia de acuerdos que restringen la libre movilidad de trabajadores entre firmas podría generar distintos efectos anticompetitivos, especialmente afectar la capacidad de los trabajadores de aprovechar dicha movilidad laboral para negociar salarios más altos (Hovenkamp, 2019). En esta línea, en nuestra región, la autoridad de competencia de Perú (Indecopi) ha señalado que este tipo de acuerdos eliminan la competencia para atraer o conservar empleados, privando a los trabajadores de la posibilidad de obtener o negociar mejores puestos o condiciones laborales (Guía informativa sobre la importancia de respetar la libre competencia en el ámbito laboral, Indecopi, 2020).

3. Tipos de no-poach agreements

En términos generales, los no-poach agreements pueden clasificarse en dos categorías (ver investigación de Bugueño y Hernández para CeCo):

  • No-poach agreements puros y simples desnudosque son aquellos donde el acuerdo es independiente de cualquier colaboración legítima entre competidores, o cuando, sirviendo a un propósito comercial legítimo, el acuerdo no está limitado ni especificado de la forma necesaria para ser consistente y proporcional con este fin;
  • No-poach agreements auxiliares, los que, a diferencia de los puros y simples, se encuentran supeditados al desarrollo de una transacción comercial o colaboración legítima entre competidores, y, además, son razonablemente necesarios para que esta transacción principal logre su propósito.

Dicha distinción ha tenido un desarrollo principalmente en la jurisprudencia norteamericana (revisar sección 4), en donde se ha reconocido que el primer tipo de acuerdos es especialmente grave, por lo que debería ser analizado como una infracción per se. En términos simples, esto significa que un acuerdo de este tipo se considerará ilegal sin necesidad de acreditar sus efectos anticompetitivos en el mercado afectado, ni la posibilidad de defenderlos en base a presuntas eficiencias.

4. Los no-poach agreements en Estados Unidos

Como se indicó, Estados Unidos es la jurisdicción que ha desarrollado más profusamente el análisis de este tipo de acuerdos.

En Europa el tema ha sido menos explorado. Algunos casos relativos a fusiones han abordado acuerdos que durante un período relativamente corto prohibían al vendedor de una empresa recontratar a los empleados de esa empresa (como los casos MEI/Phillips (M.2386) y Kingfisher/Großlabour (M.1482)). Pero estos se han tratado como restricciones auxiliares que acompañan a la venta de una empresa, que normalmente son válidas si no van más allá de lo necesario para proteger la inversión del comprador (Hovenkamp, 2019).

En 2016, el DOJ y la FTC publicaron conjuntamente la Guía “Antitrust Guidance for Human Resource Professionals”, donde se describen las conductas anticompetitivas que pueden materializarse en el ámbito laboral y las medidas que deben adoptarse para evitar incurrir en tales infracciones.

Previo a la publicación de la Guía, el año 2010, el DOJ llegó a un acuerdo con seis grandes tecnológicas que habían convenido no solicitar ni contratar empleados de cada una de ellas –Adobe, Apple, Google, Intel, Intuit y Pixar–. Como medida, las compañías se obligaron a no volver a acordar no-poach agreements. Durante los últimos años, el DOJ también ha enfrentado casos relacionados con trabajadores de la industria de ferrocarriles, comida rápida y escuelas de medicina.

Mediante la Guía del 2016, las autoridades de competencia norteamericanas definieron su política persecutoria en materia de no-poach agreements: éstos ya no solo serán investigados (y sancionados) civilmente, sino que, además, sus partícipes podrán arriesgar una condena criminal.

Además, como se mencionó en la sección 3 supra, la Guía también explicitó que los no-poach agreements puros simples son considerados per se ilícitos bajo la Sección I de la Sherman Act.

El 7 de enero de 2021, el DOJ comunicó su primera acusación penal en materia de no-poach agreements (ver también Nota CeCo “Estados Unidos: DOJ presenta primer caso criminal de ‘no-poach agreement’).

La acusación, presentada en el Distrito Norte de Texas, se dirigió contra Surgical Care Affiliates (SCA), operadora de una red de centros de salud, por haber acordado con dos compañías -individualizadas por el DOJ como “Compañía A” y “Compañía B”- no solicitar los servicios de sus ejecutivos senior.

Según señala la acusación, ejecutivos de SCA y de las Compañías A y B tuvieron una serie de reuniones, conversaciones e intercambios de correos electrónicos donde reiteradamente acordaban “no acercarse de forma proactiva” a los ejecutivos senior, absteniéndose de reclutarlos en sus respectivas organizaciones.

Teniendo en consideración el carácter puro y simple del no-poach agreement, el DOJ catalogó el acuerdo como una infracción per se  a la Sección I del Sherman Act.

Si bien este es el primer caso penal en Estados Unidos por un no-poach agreement, a fines del 2020, el DOJ ya había presentado su primer caso criminal de colusión en el ámbito laboral, consistente en un acuerdo de fijación de remuneraciones (‘wage-fixing agreement’) de fisioterapeutas en Dallas.