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Por regla general, siempre que se hace referencia a la vinculación entre el Derecho penal y el Derecho de libre competencia, se piensa en los carteles[1]. Y es que, efectivamente, desde el año 2016 nuestra normativa antitrust regula el delito de colusión, dando lugar a un sistema de protección conjunta y secuencial de la competencia en los mercados en cuanto a los acuerdos anticompetitivos se refiere. Esta decisión político-criminal tiene por delante diversos desafíos, muchos de los cuales encuentran su causa en la conjugación de dos ramas del Derecho con fines, fundamentos y lógicas bastante diversas[2].
Lo anterior explica que la criminalización de los carteles haya sido fuente de viva polémica en la etapa prelegislativa y que siga causando intenso debate hasta el día de hoy, como lo demuestra el Diálogo organizado por este Centro de estudios a mediados de octubre titulado “Desafíos para el sistema infraccional de Libre Competencia a raíz de la Penalización de la Colusión” [3]. En adelante, la controversia no parece que vaya a ceder, sobre todo considerando que aún está por conocerse el primer caso de cartel en sede penal.
No obstante lo anterior, en este espacio quisiera llamar la atención sobre otra fuente de eventual relación entre el Derecho penal y la libre competencia que no debería ser descuidada por ningún agente económico. Ésta viene dada por el, cada vez menos nuevo, delito de administración desleal. En efecto, desde 2018 se regula en el art. 470, n° 11 del Código penal, un tipo del siguiente tenor:
“Las penas privativas de libertad del art. 467 se aplicarán también[4]:
(…)
11.° Al que teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, o de alguna parte de éste, en virtud de la ley, de una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio, sea ejerciendo abusivamente facultades para disponer por cuenta de ella u obligarla, sea ejecutando u omitiendo cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado”[5].
El propósito de esta nueva tipificación fue llenar el vacío legal que producía el hecho de que los daños al patrimonio producidos “desde adentro”, por una persona a la que se le había encargado la gestión de un patrimonio y se le habían concedido las facultades para ello, no eran sancionados por la normativa penal. Esto exigía a las víctimas y al órgano persecutor tratar de encuadrar los hechos en delitos como la estafa y la apropiación indebida que, en realidad, la gran mayoría de las veces no se veían satisfechos, por faltar elementos esenciales como, por ejemplo, el engaño.
De esta manera, no se entendía cómo situaciones en que el administrador había arruinado el patrimonio social mediante conductas como la venta de bienes a precios irrisorios, la concesión de créditos sin garantía a deudores insolventes, la autocontratación injustificada económicamente, la asunción de ingentes gastos para fines superfluos y la mantención de remuneraciones muy por encima de la realidad de la empresa, entre otras muchas prácticas dables de imaginar, fueran irrelevantes penalmente. En el año 2018, esta situación cambió y hoy estas prácticas pueden ser constitutivas de delito, dado que el legislador hizo caso del clamor que hace años se venía escuchando en la doctrina[6].
Pues bien, ¿y cómo se relaciona todo esto con la libre competencia?
Es manifiesto que toda infracción a la libre competencia, desde los abusos unilaterales, pasando por incumplimientos al procedimiento legal de operaciones de concentración, hasta los carteles más perniciosos generan responsabilidad en los agentes económicos involucrados. Esta responsabilidad, conforme al DL 211, es, en primer lugar, administrativa: la empresa debe cargar con el cumplimiento de una sanción que no se acota al pago de una multa, sino que puede adoptar diversas otras formas, incluida la disolución de una sociedad. Asimismo, la normativa civil tiene también mucho que decir, no solamente por el daño reputacional que genera en la misma empresa el hecho de verse envuelta en una infracción anticompetitiva, sino que, además, por los daños y perjuicios que en muchas ocasiones las empresas deben indemnizar a terceros afectados, principalmente consumidores. Y, finalmente, y como señalamos en un comienzo, la responsabilidad puede ser, en ocasiones, inclusive penal.
«… la relación entre el Derecho penal y la libre competencia no se agota exclusivamente en la colusión, pues existe un tipo penal, la administración desleal, lo suficientemente abierto como para comprender conductas consistentes en la creación de un riesgo de sanción para el patrimonio administrado.»
El hecho de que el gerente o administrador se involucre en un ilícito que eventualmente puede acarrear responsabilidad y daño patrimonial para la sociedad que gestiona, ¿puede ser considerado un acto de administración desleal? Esta pregunta es respondida por PASTOR MUÑOZ y COCA VILA, los autores más reconocidos en habla hispana en la materia, de manera afirmativa[7]. Evidentemente, esta definición exige tomar partido por un determinado concepto de patrimonio, por el momento en que el delito se estimaría consumado, por dotar de contenido el deber del administrador y por explicar en qué casos éste puede estimarse infringido, entre otras cuestiones dogmático-penales que en este espacio no es posible realizar. Sin embargo, baste con apuntar que el tipo penal chileno es aún más amplio que el español (que los autores indicados analizan), lo que se evidencia en que se considera administración desleal no solamente el ejercicio abusivo de facultades de administración, sino que la ejecución u omisión de “cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del patrimonio afectado”.
Ahora bien, otra cuestión jurídico-penal tiene que ver con si el administrador de la sociedad deberá responder de este delito solo en el caso que él mismo se hubiese involucrado en el ilícito anticompetitivo (por ejemplo, los gerentes de empresas competidoras que se reúnen para acordar una colusión de fijación de precios) o si también debería ser responsable en caso que hubieran sido subordinados los que organizaron y ejecutaron la infracción[8]. En este último caso, sólo podría imputarse al administrador el ilícito si incumplió con algún deber de vigilancia, con lo que adquiere una relevancia trascendental el que la empresa cuente con un programa de compliance adecuado y eficaz[9].
En definitiva, el objetivo de esta columna ha sido advertir que la relación entre el Derecho penal y la libre competencia no se agota exclusivamente en la colusión, pues existe un tipo penal, la administración desleal, lo suficientemente abierto como para comprender conductas consistentes en la creación de un riesgo de sanción para el patrimonio administrado. Sin embargo, y de manera más global, estimo que el porvenir del Derecho de libre competencia estará permanentemente vinculado al desarrollo de un Derecho penal en permanente expansión, como lo manifiesta el proyecto de ley de delitos económicos en actual tramitación, que también merecería un comentario particular. Pero eso será en una siguiente oportunidad.
[1] Lo anterior, más allá de otras vinculaciones más tenues como, por ejemplo, el delito de entorpecimiento de la investigación de la FNE, regulado en el art. 39°, h), párrafo 4 del DL 211: “Quienes, con el fin de dificultar, desviar o eludir el ejercicio de las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica, oculten información que les haya sido solicitada por la Fiscalía o le proporcionen información falsa, incurrirán en la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio”. Este tipo penal ha tenido escaso rendimiento práctico y ha sido poco analizado, sin embargo, su regulación merecería un análisis más particularizado, sobre todo considerando lo discutible que resulta esta clase de tipificaciones en el Derecho penal.
[2] Al respecto, véase columna anterior: BELMONTE PARRA, Matías, “Delación compensada: un camino a la comprensión recíproca”, 3 de noviembre de 2021, en https://centrocompetencia.com/belmonte-delacion-compensada-un-camino-a-la-comprension-reciproca/.
[3] En relación con un documento elaborado por M. Soledad Krause, otros profesionales y académicos fueron también invitados a exponer sus consideraciones. Todo el material se encuentra publicado en https://centrocompetencia.com/desafios-sistema-infraccional-libre-competencia-penalizacion-colusion/. Además, la mencionada autora y los demás comentaristas se reunieron el 21 de octubre pasado en un evento zoom también patrocinado por CeCo, que puede revisarse en https://www.youtube.com/watch?v=FJ88kFh9XqU.
[4] El art. 467 del Código penal se refiere al delito de fraude en el comercio y su penalidad está asociada al valor de lo defraudado: desde presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días) y multa de 5 UTM si lo defraudado fuera superior a 1 UTM e inferior a 4 UTM; hasta presidio menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años) y multa de 21 a 30 UTM si el valor de la cosa defraudada supera las 400 UTM.
[5] Tres párrafos siguientes se refieren a figuras agravadas del delito, en consideración del tipo de patrimonio administrado:
“Si el hecho recayere sobre el patrimonio de una persona en relación con la cual el sujeto fuere guardador, tutor o curador, o de una persona incapaz que el sujeto tuviere a su cargo en alguna otra calidad, se impondrá, según sea el caso, el máximum o el grado máximo de las penas señaladas en el artículo 467.
En caso de que el patrimonio encomendado fuere el de una sociedad anónima abierta o especial, el administrador que realizare alguna de las conductas descritas en el párrafo primero de este numeral, irrogando perjuicio al patrimonio social, será sancionado con las penas señaladas en el artículo 467 aumentadas en un grado. Además, se impondrá la pena de inhabilitación especial temporal en su grado mínimo para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de una Superintendencia o de la Comisión para el Mercado Financiero.
En los casos previstos en este artículo se impondrá, además, pena de multa de la mitad al tanto de la defraudación.”
[6] Véase fundamentalmente HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor (2005), “La Administración Desleal en el Derecho Penal chileno”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile”, XXVI.
[7] PASTOR MUÑOZ, Nuria; COCA VILA, Ivó (2015), “¿Administración desleal mediante la creación del riesgo de sanciones para el patrimonio administrado? Un análisis dogmático a la luz del art. 252 del Proyecto de Reforma del Código Penal de 4 de Octubre de 2013”, InDret, n° 1. Desde una perspectiva más amplia, PASTOR MUÑOZ, Nuria; COCA VILA, Ivó (2016), El delito de administración desleal. Claves para una interpretación del nuevo art. 252 del Código penal, Atelier.
[8] Véase PASTOR MUÑOZ, Nuria; COCA VILA, Ivó (2017), “El deber de gestión leal como eje central del nuevo delito de administración desleal del art. 252 CP. Una aproximación a su fundamento y límites”, La Ley, 15484, pp. 9-11.
[9] En relación con esto, téngase presente que tratándose del caso de un cartel, si el programa de compliance no evitó que la empresa incurriera en el ilícito de colusión, sería esperable que al menos lo hubiese detectado. Si lo hizo, en mi opinión, el administrador debería acudir inmediatamente a someterse al programa de delación compensada. El retardo o, peor, la omisión de esa actuación podría costarle muy caro a la sociedad que representa, lo que podría ser suficiente para imputarle una administración desleal. Al respecto, véase BELMONTE PARRA, Matías (2021), “Los programas de clemencia y el compliance en la lucha contra los carteles”, La Ley Compliance Penal, Sección sectores, n° 6; y el anterior comentario: BELMONTE PARRA, Matías, “El compliance y los carteles: ¿por qué un buen programa no exonera de responsabilidad”, 1° de diciembre de 2021, en https://centrocompetencia.com/belmonte-compliance-y-carteles-por-que-un-buen-programa-no-exonera-responsabilidad/.
