Sanción penal de la colusión en Chile: los desafíos del modelo vigente

3.11.2021

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El pasado 21 de octubre, la abogada Soledad Krause expuso sobre su reciente publicación en Diálogos CeCo, «Desafíos para el Sistema Infraccional de Libre Competencia a raíz de la Penalización de la Colusión», que contó con los comentarios de los abogados y académicos Antonio Bascuñán, Matías Belmonte, Jorge Bofill, Andrés Montes, Raúl Núñez, Verónica Rosenblut y Andrés Salazar.
En su presentación, Krause se refirió a los desafíos del sistema infraccional chileno de libre competencia.
Durante la exposición, los expertos discutieron respecto a la idoneidad del sistema actual, considerando las circunstancias vigentes en el ordenamiento jurídico chileno, y presentaron opiniones divididas.
Los expertos también debatieron sobre la conveniencia de reformar el sistema actual antes de su aplicación en casos concretos.

Keys

On October 21, the lawyer Soledad Krause presented her recent publication in Dialogues CeCo, «Challenges for the Competition Infringement System as a result of the Criminalization of Collusion», which the comments of the lawyers and academics Antonio Bascuñán, Matías Belmonte, Jorge Bofill, Andrés Montes, Raúl Núñez, Verónica Rosenblut and Andrés Salazar.
In her presentation, Krause referred to the challenges of the Chilean competition infringement system.
During the presentation, the experts discussed the suitability of the system, considering the current Chilean legal system, and presented divided opinions.
The experts also discussed the advisability of reforming the current system before its application in specific cases.

El año 2016, la Ley 20.945 incorporó el tipo penal de colusión en el sistema de libre competencia chileno. Si bien hasta hoy la Fiscalía Nacional Económica (FNE) no ha presentado ninguna querella en la materia, ya se está discutiendo en el Congreso una posible reforma a la institucionalidad adoptada hace solo 5 años (ver Nota CeCo, aquí).

En este contexto, el pasado 21 de octubre, Soledad Krause, autora de «Desafíos para el Sistema Infraccional de Libre Competencia a raíz de la Penalización de la Colusión» (2021), disponible en nuestra sección Diálogos CeCo, expuso su visión sobre cuáles son los desafíos que enfrenta el sistema actual en el evento “Sanción penal de la colusión en Chile: los desafíos del modelo vigente” organizado por CeCo UAI.

La intervención fue comentada por Antonio Bascuñán, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez; Matías Belmonte, Doctorando en Derecho y Magíster de la Universidad Pompeu y Fabra; Jorge Bofill, Doctor en Derecho de la Universidad Erlangen Nürnberg; Andrés Montes, Master en Instituciones Legales en la Universidad de Wisconsin; Raúl Núñez, Doctor en Derecho y académico en materias procesales; Verónica Rosenblut, Magíster en Derecho penal y Ciencias penales de la Universidad de Barcelona y Pompeu Fabra y Andrés Salazar, abogado del Ministerio Público, también Magíster de la Universidad Pompeu y Fabra.

Tres fuentes de desafíos

A juicio de Soledad Krause, los desafíos que enfrentará el sistema infraccional de libre competencia en razón de la penalización de la colusión se derivan de los tres caracteres definitorios de la reforma introducida y actualmente vigente:

La secuencialidad de la persecución penal tras el agotamiento de la vía infraccional, esto es, que la acción penal solo se puede intentar una vez que existe una sentencia firme y ejecutoriada del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC);
La persecución penal a instancias del Fiscal Nacional Económico y;
La acumulación de la sanción penal y administrativa.

Secuencialidad

Para la expositora, la secuencialidad es la característica que más desafíos plantea para el sistema, porque genera la necesidad de combinar dos procedimientos que tienen objetivos, principios y resguardos muy distintos.

Desafíos sistémicos

De la secuencialidad se derivan, en primer lugar, una serie de desafíos sistemáticos relacionados principalmente con el tiempo que transcurre desde la comisión del delito hasta el momento en que se puede iniciar la persecución penal. Dado que es necesario contar con una sentencia ejecutoriada del TDLC antes de intentar la acción criminal, según Krause, el ejercicio de esta puede tardar considerablemente, con el consecuente debilitamiento de la prueba.

A juicio de la experta, lo anterior puede ser perjudicial no solo a efectos de cumplir el estándar probatorio en materia penal (más allá de toda duda razonable), sino que también tiene implicancias en la utilidad de la pena: “ (…) el sistema penal tiene un tiempo necesario para ser implementado y la utilidad y el significado mismo de la sanción puede verse debilitado por el transcurso de un tiempo excesivo”.

Desafíos de lenguaje, traducción y lógica interna

En segundo lugar, la secuencialidad implica, según Krause, desafíos de lenguaje, traducción y lógica interna. Al igual que en oportunidades anteriores, la abogada indicó que una de las principales dificultades que enfrentará el TDLC será la labor de traducción de sus sentencias para un tribunal que no es especialista en temas de libre competencia.

En este sentido, Krause explicó que existen desafíos de acceso y transparencia en los criterios aplicables en libre competencia: “(…) no es sencillo comprender cuál es el sentido y alcance de las disposiciones vigentes precisamente porque tienen esa textura abierta que es lo propio, digamos, de lo administrativo sancionador”, indicó.

Además, para la abogada, la secuencialidad de dos procedimientos que plantean lógicas diversas (una penal y una infraccional), puede generar algunos desafíos derivados precisamente de los valores subyacentes en un ámbito y en el otro. Según Krause, “el sistema administrativo sancionador tiene garantías menores que el sistema penal y además tiene una tutela muy particular de la confidencialidad”.

Desafío orgánico

Para Krause, el gran desafío orgánico al que se ve sometido el sistema de libre competencia con la introducción de la sanción penal a la colusión, dice relación con la colaboración y coordinación entre la FNE y el Ministerio Público.

A juicio de la experta, “esa colaboración se tiene que dar en muchos ámbitos distintos que son importantes para el éxito del sistema en su conjunto”. En el caso de la delación compensada, Krause explicó que dicha colaboración es fundamental.

En este punto también profundizó Matías Belmonte, según el cual, la delación compensada revela la tensión que existe entre los fines que persigue el derecho penal y los objetivos del derecho de la competencia. De acuerdo con Belmonte, la legitimidad de la delación compensada desde la perspectiva de libre competencia se acota a la evaluación de si resulta eficiente en la disuasión de carteles . Sin embargo, según el abogado, para el derecho penal ese análisis no es suficiente: “(…) lo que hay que responder es si es legítimo, además de ser necesario, que se pueda eximir de pena a un sujeto que es plenamente responsable de haber incurrido en un comportamiento de tal gravedad que la hizo merecedora de prohibición y de sanción penal” (ver también su columna recientemente publicada, “Delación compensada: un camino a la comprensión recíproca”).

Desafíos procedimentales

Por último, Krause enumeró una serie de aspectos ajenos al procedimiento administrativo que, en vistas a una posible querella, la FNE tendrá que sortear desde el inicio de su investigación: la determinación de los sujetos investigados, sus participaciones específicas y directas, su intencionalidad, tener especial cuidado en el ejercicio de sus facultades duras, entre otros.

Persecución penal a instancias del Fiscal Nacional Económico

A juicio de Krause, que la persecución penal sea a instancias del Fiscal Nacional Económico plantea desafíos vinculados con la discrecionalidad que se le entrega para la presentación de la querella. En este sentido, la autora afirmó la importancia de que la Fiscalía desarrolle criterios consistentes, universales y racionales para tales efectos.

Sobre este mismo punto, Raul Núñez señaló que la querella del Fiscal es el límite a la persecución penal. Según el procesalista, esta se trataría de una condición de admisibilidad y, por ende, un supuesto imprescindible para el nacimiento y desarrollo de la relación jurídico procesal.

En este sentido, Núñez agregó que no sería posible que el Fiscal Nacional Económico presente una querella que incluya la frase “además en contra de quien resulte responsable”, ya que la querella como autorización para proceder, debe ser completa respecto de los hechos imputados y la persona responsable de los mismos.

Por otro lado, el procesalista explicó que, bajo su visión, el Ministerio Público tampoco se encuentra autorizado para investigar y formalizar a más personas que las incluidas nominativamente en la querella “porque faltaría un presupuesto para el nacimiento de una relación jurídico-procesal válida”.

Contrario a lo señalado por Núñez, Verónica Rosenblut afirmó que, a falta de una norma expresa que regule el ejercicio de la acción penal del delito de colusión en el caso en que esta no sea ejercida dentro de plazo (6 meses) por una autoridad que no ha manifestado tampoco su decisión de no hacerlo, resulta posible y procedente, invocar la regla general establecida en el inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal. Esta señala que, salvo regla especial en contrario –la que en este caso no existe–, la acción del referido delito debe considerarse como una acción penal pública y el Ministerio Público tendría la facultad de iniciar la investigación de oficio.

Por su parte, para Antonio Bascuñán, la superposición de la prescripción de la acción penal (10 años) y el plazo de seis meses otorgado al Fiscal Nacional Económico para interponer la querella “procede de un cambio de modelo sin revisión de la regla previa”. En este sentido, concordó con Rosenblut, “(…)pero que tengamos que darle esa interpretación procede del hecho que en realidad son dos reglas que obedecen a soluciones distintas, no a una misma solución, y que se superpusieron a lo largo de la tramitación”, precisó.

Al respecto, Soledad Krause señaló que difícilmente el silencio del legislador podría ser interpretado como una transformación de la naturaleza de la acción. A su juicio, lo anterior “tiene que ver más con una responsabilidad administrativa por el no ejercicio de una obligación”.

La acumulación de la sanción penal y administrativa

Según Krause, la tercera de las características que define el actual sistema de libre competencia se relaciona con la acumulación de la reacción administrativa y penal.

Para la abogada constituye un desafío establecer criterios que permitan establecer cuál es el plus de disvalor que concurre en el delito penal de colusión y que merece y necesita que se acumule la penal a la sanción infraccional. A su juicio, “este sistema de acumulación solo se justifica en casos especialmente graves”.

Por otro lado, según Krause, si bien el artículo 26 del DL 211 contiene una regla que soluciona prima facie el principio de non bis in idem, “a mí me parece que resulta pendiente el análisis de la proporcionalidad, teniendo en cuanta, sobre todo –como ya mencioné–, la especial gravedad del administrativo sancionador”.

¿Es el mejor modelo posible?

Soledad Krause explicó que, para ella, el actual sistema es adecuado a la realidad vigente del ordenamiento jurídico chileno.

Si bien afirmó que a futuro será necesario un perfeccionamiento de las instituciones y, probablemente, que sea el Ministerio Público quien tenga en sus manos la querella, cree que la institucionalidad penal y procesal penal aún no están preparadas para delitos complejos como la colusión.

En contraste, Antonio Bascuñán manifestó su disconformidad con esta postura. A su juicio, este sistema, que partió como “compensación de la incapacidad del sistema penal para absorber toda la complejidad del litigio de significación económica, hoy en día se pretende mantener también, pese a que el sistema penal ha ido evolucionando en su capacidad de absorción”.

Para el penalista, la actual regulación podría producir una asimetría desde el punto de vista de los derechos de defensa de los imputados. A su juicio, una alternativa sensata y prudente sería contemplar un protocolo de entendimiento y de trabajo mutuo entre los dos órganos desde el inicio de la investigación, de modo tal que se opte por la vía penal o la vía administrativa.

Por su parte, Andrés Montes aseguró que se trata de un sistema discutible, complejo y anormal en nuestro sistema jurídico, que se dio como resultado del intento del legislador de compatibilizar distintos objetivos. Para Montes, tal vez es un buen momento “para remover las ideas que estuvieron en juego en ese momento y ver si existe alguna fórmula que permita optimizar o que permita sistematizar de mejor forma los objetivos de ambos sistemas”.

En representación del Ministerio Público, y al igual que en oportunidades anteriores, Andrés Salazar criticó la exclusión que hace el sistema de la participación temprana del órgano que, a su parecer, está naturalmente llamado a investigar los delitos, esto es, el Ministerio Público: “Al quedar excluido, es posible prever ciertas ineficiencias -involuntarias, obviamente- que podrían darse en la obtención de prueba relevante en sede penal, pero irrelevante en sede administrativa”, indicó. Además, puntualizó como una deficiencia importante de la actual normativa la falta de posibilidades interesantes de coordinación entre la Fiscalía y el Ministerio Público.

Por último, Jorge Boffil, argumentó que sería imposible que una investigación administrativa pueda cumplir con las exigencias de una investigación penal, tanto en materia de garantías como en la recolección de prueba. Por ello, al igual que Andrés Salazar, señaló que serían necesarias medidas de colaboración entre la Fiscalía y el Ministerio Público en la fase de investigación administrativa, de manera que la primera realice diligencias que serán importantes en el posterior proceso penal.

¿No deberíamos esperar?

Por otra parte, el director de CeCo y moderador de la instancia, Felipe Irarrázabal, cuestionó la aparente ansiedad del Ministerio Público por reemplazar un sistema que aún no se ha utilizado, y consultó a los penalistas si acaso no resultaría más adecuado esperar a ver su funcionamiento.

Al respecto, para Nuñez, si bien hay algunas problemáticas que deberían resolverse de inmediato -por ejemplo, la discusión acerca de la prescripción a la que se refirió Rosenblut-, sí sería necesario esperar a ver al sistema en funcionamiento. El académico señaló que será especialmente importante observar la perspectiva de los imputados, lo que se obtendrá solo una vez el sistema entre en acción.

Salazar concordó en la importancia de determinar la posición de los imputados en el sistema actual, pero advirtió que existen problemas de diseño estructurales que deben ser corregidos.

Por su parte, Belmonte se mostró de acuerdo con la idea de esperar a ver el sistema en funcionamiento. Adicionalmente, dijo estar en desacuerdo con establecer además de la secuencialidad, un procedimiento paralelo que opere para ciertos casos de carteles. “Veo que hay un poco de ansiedad, sobre todo de parte del Ministerio Público, en hacer que esta secuencialidad se acabe o, más bien, se opte por el modelo que es el menos preferible”, comentó.