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El pasado mes de noviembre, parlamentarios de la Unión Demócrata Independiente (UDI) y Renovación Nacional (RN) presentaron dos proyectos de ley que buscan endurecer la regulación en torno al delito de colusión. Los proyectos buscan castigar la colusión con cárcel efectiva por la totalidad del tiempo que dure la sanción penal aplicada, e incluir como agravante del delito colusión el que el acuerdo anticompetitivo haya afectado “mercados de bienes esenciales”.
En 2016, entró en vigencia la Ley que perfecciona el Sistema de Defensa de la Libre Competencia (Ley N° 20.945), la que, entre otras cosas, introdujo un nuevo delito de colusión en nuestro ordenamiento jurídico. Este delito, contenido en el artículo 62 del DL 211, castiga con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo (3 años y un día a 10 años), al que celebre, organice o ejecute acuerdos anticompetitivos que fijen precios, limiten la producción, repartan zonas o cuotas de mercado o afecten el resultado de licitaciones públicas, o sea carteles duros.
La penalización de esta conducta anticompetitiva no estuvo exenta de discusión. Cuestiones como el cumplimiento efectivo de la pena, mediante la limitación de la aplicación de penas sustitutivas, o la determinación de qué organismo –la Fiscalía Nacional Económica (FNE) o el Ministerio Público- estaría facultado para dar inicio a la persecución penal, fueron materias objeto de intensa discusión durante la tramitación de la ley. De hecho, la cuestión de si se requería que la FNE se querellara para que el Ministerio Público pudiese iniciar la correspondiente investigación criminal -siguiendo el ejemplo de la normativa tributaria- no fue aprobado por unanimidad, a diferencia del resto del proyecto.
Respecto a la limitación de las penas sustitutivas contenidas en la Ley N° 18.216, tras una indicación introducida en el primer trámite legislativo –la que finalmente fue incluida en la ley– se limitó la aplicación de penas sustitutivas; así, hoy, el condenado por colusión debe cumplir de manera efectiva la pena privativa de libertad a la que fuere sancionado durante un año.
El pasado 5 de noviembre, los diputados Desbordes, Fuenzalida, Longton, Sauerbaum, Rathgeb, Prieto, Castro y las diputadas Ossandón y Núñez – todos militantes de RN – presentaron un proyecto de ley coloquialmente denominado como “agenda corta contra los abusos de poder y la corrupción” (Boletín N° 13.064-07). La iniciativa menciona dentro de sus fundamentos el dispar tratamiento de la delincuencia económica o “de poder”, lo que produciría en nuestra sociedad una sensación generalizada de impunidad.
Así, el proyecto propone una serie de medidas que buscan iniciar “una agenda profunda en materia de reafirmar un carácter positivamente ético en los negocios o en la actividad política”, principalmente a través de agravar la penalidad asociada a distintos delitos; dentro de éstos se encuentra el delito de colusión, los delitos bursátiles, como también aquellos delitos asociados al financiamiento irregular de la política, eliminando respecto de estos últimos el plazo de prescripción especial de 2 años establecido en 2016.
Respecto al delito de colusión, la iniciativa busca incluir una nueva agravante consistente en la afectación de la conducta en “mercados de relevancia social”, tales como el de medicamentos, atención o servicios en salud, servicios básicos, alimentación, entre otros. De este modo, la verificación de esta agravante conllevará la aplicación de la pena en su grado máximo (5 a 10 años), según disponen los números 2 y 4 del art. 62 del DL 211.
Asimismo, el proyecto busca introducir la afectación de este tipo de mercados como factor a considerar al momento de determinar si el delito ha producido un mal especialmente extenso y grave (art. 62 inciso 3°, N° 4 del DL 211), afectando la pena a aplicar al condenado.
Cabe recordar que, en sus inicios, el DL 211 contemplaba no sólo penas privativas de libertad para ciertas conductas anticompetitivas, sino que también incluía una agravante muy similar a la propuesta en este nuevo proyecto de ley; así, el artículo primero del DL 211 establecía que en aquellos casos en que el delito incidiera en artículos o servicios esenciales, tales como la alimentación, vestuario, vivienda, entre otros, la pena debía aumentarse en un grado. La sanción penal establecida en el DL 211 original, que venía de la ley 13.305 de 1959 -emulando a la Sherman Act de los Estados Unidos de América-, nunca fue aplicada en sus más de 40 años de vigencia. Consiguientemente, la agravante en comento tampoco lo fue. El Congreso determinó el año 2003 crear al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, aumentar las sanciones económicas -siguiendo ahora el ejemplo de la legislación europea- y derogar la sanción penal y de paso la agravante referida.
Al día siguiente del ingreso del proyecto de RN, senadores del partido Unión Demócrata Independiente (UDI) presentaron también una iniciativa de ley, la que busca establecer la obligación de cumplir pena efectiva total por el delito de colusión (Boletín N° 13.033-03).
El proyecto contempla un artículo único que busca reemplazar el actual inciso final del artículo 62 del DL 211 por el siguiente: “Los condenados en calidad de autores, cómplices o encubridores, por los delitos consumados contemplados en los incisos primero y segundo de este artículo no podrán acceder, bajo ningún respecto, a las formas alternativas de cumplimiento de la condena contempladas en la ley N°18.216, debiendo, por tanto, dar cumplimiento efectivo íntegro a pena privativa de libertad que determine el tribunal.”
La moción presentada por los senadores Pérez, Van Rysselberghe, Von Baer y Moreira, menciona dentro de sus fundamentos la “necesidad de resguardar los principios fundantes de la economía social de mercado”, como también la evolución de la consideración social de este tipo de conductas hacia un “castigo más eficaz y ejemplificador”.
Este proyecto presenta desafíos de orden constitucional, al igual que el art. 196 ter de la Ley de Tránsito, modificación incluida tras la entrada en vigencia de la Ley N°20.770 (“Ley Emilia”) en 2014. A la fecha, han ingresado a tramitación más de 200 requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (TC) respecto de la Ley Emilia. Similar a la norma propuesta en el proyecto de ley UDI, dicha norma establece la suspensión de la pena sustitutiva por el período de un año, tiempo en que el condenado debe cumplir en forma efectiva la pena privativa de libertad a la que fuere sancionado. Declarando por única vez su inaplicabilidad en 2016, el TC estimó que la disposición constituye una medida punitiva desproporcionada e inequitativa, resultando inidónea para cumplir los fines de reinserción social que tiene toda pena.
Proyecto de ley presentado por diputados de RN (Boletín N° 13.064-07). Ver aquí
Proyecto de ley presentado por senadores de la UDI (Boletín N° 13.033-03). Ver aquí
