Caso Guacolda: ¿Excesiva deferencia de la FNE al sector eléctrico?

19.08.2020

En 2016 fue promulgada la Ley 20.936, que modificó sustancialmente el panorama regulatorio del sector eléctrico, con miras a introducir mayor competencia. En lo que aquí interesa, esta transformación significó que en 2018 se creara la Unidad de Monitoreo de la Competencia al interior del nuevo Coordinador Eléctrico Nacional, cuya tarea es pesquisar actuaciones que podrían llegar a ser atentados a la competencia, y ponerlas en conocimiento de la FNE o del TDLC (art. 72-10 de la Ley 20.936).

Según tratamos en un artículo previo, el mercado eléctrico es una de las pocas áreas en donde un organismo sectorial tiene funciones asignadas específicamente para fiscalizar problemas de competencia, aunque se encauzan a través de las autoridades del ramo. La decisión del día 15 de julio de 2020 es la primera ocasión en que la FNE se pronuncia sobre uno de los reportes del Coordinador Eléctrico Nacional tras la reforma legal, y concluye que no habría indicios suficientes de una conducta anticompetitiva.

Con dos informes del Coordinador y tras un pronunciamiento del Panel de Expertos, la FNE determinó igualmente el archivo de la denuncia, pero remitiendo los antecedentes a la Superintendencia de Electricidad y Combustible (SEC). Aunque pueda haber sido una decisión apropiada, en la medida que efectivamente no exista una infracción al DL 211, llama la atención la forma en que se recurrió a la idea de “confianza legítima” -bajo la cual habría actuado el agente económico en el ámbito sectorial- para señalar que no correspondía iniciar una investigación en esta sede, sin detenerse más allá en el análisis propiamente competitivo de la conducta.

¿De qué se trata el caso? El problema de los costos

Guacolda Energía S.A. es propietaria de la termoeléctrica Guacolda y el puerto donde se descarga el carbón que consume la propia central, ubicada en la comuna de Huasco.

De acuerdo a la denuncia del Coordinador Eléctrico de 8 de abril de 2019, el valor reportado por Guacolda por el servicio de descarga en muelle del carbón sería particularmente elevado con respecto a otras generadoras y no se encontraría justificado. De acuerdo a ese organismo, la integración vertical con el puerto y su poder de mercado le habrían permitido obtener rentas sobrenormales.

En un primer momento, la FNE decidió no iniciar la investigación y pidió que se aclarara por alguna entidad sectorial cuál era el costo que debió haberse reportado en este ítem y si la diferencia tenía algún fundamento. El Coordinador instruyó a la empresa ajustar el precio declarado (7,71 USD/t) al costo variable efectivamente incurrido (2,2 USD/t), cuestión que generó una discrepancia con la empresa que se tramitó en el Panel de Expertos.

El dictamen del 20 de agosto de 2019 del panel (Dictamen N° 8-2019) ratificó el parecer del Coordinador y estableció que la propuesta de Guacolda no aislaría correctamente el componente variable del costo que enfrenta la central del componente fijo de la descarga en muelle.

¿Por qué es relevante el reporte de costos en este mercado? El Coordinador gestiona el despacho de energía de las centrales generadoras. Se realiza en base a un sistema de costos auditados, que determina el orden entre las distintas generadoras y que prioriza a aquellas de menor costo hasta satisfacer toda la demanda eléctrica. Cuando la oferta coincide con la demanda de energía, se fija el costo marginal del sistema según el costo variable de la última generadora que fue llamada a despachar (denominada generadora “pivotal” del sistema).

Guacolda habría sido una central pivotal el 10% del tiempo en 2018 y estuvo inyectando energía al Sistema Eléctrico Nacional sobre el costo marginal el 40% del tiempo (situación que puede darse, por ejemplo, cuando debe operar a mínimo técnico, cuando existen restricciones de tiempos mínimos de operación o cuando hay desacoples de subsistemas por congestión).

De acuerdo a la normativa sectorial, los costos que deben declararse al Coordinador son los costos variables de las generadoras –solo aquellos costos que tengan relación directa con la operación de las generadoras– y deben estar debidamente respaldados. Para verificar su verosimilitud, el Coordinador puede efectuar auditorías y solicitar antecedentes.

En su informe, la FNE tuvo en cuenta una serie de aspectos normativos que debían considerarse para analizar la conducta de la generadora. Por una parte, la normativa técnica de la Comisión Nacional de Energía que regulará los criterios de cálculo de la declaración de costos variables aún no se ha dictado, situación que se mantendría a la fecha. Mientras tanto, sigue vigente la Resolución Exenta CNE 669 de 2017, que nada dice sobre la forma en que deben declararse los costos cuando la estructura de la empresa está integrada aguas arriba con la provisión de alguno de los insumos utilizados en la generación de energía.

De esta manera, dado que perviven todavía algunas “situaciones ambiguas propias de las declaraciones de costos”, recién el Dictamen 8-2019 del Panel de Expertos habría otorgado claridad sobre este punto, ante la ausencia de un precio de mercado observado por Guacolda en el caso de la descarga en muelle.

La “confianza legítima” del regulado

Dos fueron los argumentos centrales de la decisión de la FNE para no iniciar una investigación. Por un lado, el respeto de la “confianza legítima” de la empresa: Guacolda había sido auditada previamente por el CDEC-SIC (antecesor del Coordinador Eléctrico) en 2016, sin mayores reparos en este punto. En esa ocasión, la declaración del CDEC-SIC habría estimado que los antecedentes presentados por Guacolda sustentaban los valores de su declaración de costos. Es decir, hasta antes del pronunciamiento del Coordinador y el Panel de Expertos, Guacolda habría operado dentro del marco que la normativa y el organismo técnico del momento le habrían dado y habría ajustado sus reportes desde 2019, bajo la nueva interpretación.

En segundo lugar, la FNE tuvo en cuenta que este tipo de discrepancias ocurre con frecuencia: “forma parte de uno de los numerosos ejercicios de validación, verificación, o auditorías de costos que el Coordinador ejecuta según sus atribuciones, respecto de todo tipo de centrales, sean o no pivotales, sean o no integradas” –señaló.

Es difícil comprender el razonamiento de la FNE. Respecto al primer punto, conviene recordar que el estándar de la confianza legítima es desarrollado por parte de la dogmática y la jurisprudencia en el derecho administrativo para evitar comportamientos arbitrarios u oportunistas de parte de la administración. De acuerdo a este principio, como contracara a la obligación de cumplir con las decisiones de la administración en un caso concreto, que interpreta y aplica la ley en un cierto sentido, los particulares tienen la seguridad jurídica de que estas actuaciones no variarán en el futuro de forma antojadiza, sin algún fundamento.

Sin embargo, la preocupación desde el derecho de competencia de inhibir comportamientos que puedan entorpecer la libre competencia es un asunto y la pregunta por la protección de la confianza legítima en el ámbito sectorial –y de si ésta es una instancia pertinente para su aplicación– es otro. En este punto, la FNE prescindió de un análisis estrictamente competitivo, que mirase a los efectos de la conducta de Guacolda en el mercado de generación eléctrica (y que podría llevar a la misma conclusión de que no existía propiamente una infracción al DL 211).

¿Efectos competitivos de la conducta?

Esto nos lleva al segundo argumento de la FNE, que pareciera atender a los efectos de la conducta, sin decirlo explícitamente. La FNE hace hincapié en la relativa frecuencia con que se presenta la discordancia y corrección de los costos declarados, entre el Coordinador y las entidades que forman parte del sistema de generación: “esta Fiscalía no logra identificar factores claros que indiquen una diferencia sustantiva entre la conducta de Guacolda con la de otros generadores que han debido modificar sus declaraciones de costos a requerimiento del Coordinador y/o sus predecesores, los CDEC respectivos”.

Esta discrepancia podría considerarse una infracción a la normativa sectorial, de ser ello acreditado en la instancia correspondiente. Esto lo reconoce la FNE y, por lo mismo, remite los antecedentes a la SEC como órgano fiscalizador. En efecto, en su informe estima “dudosa” la forma en que la empresa hizo su cálculo de costos previo al 2019. Sin embargo, cabe preguntarse si esta discrepancia podría además contar como un ilícito a la libre competencia en algún caso. Para ello, la autoridad habría tenido que estudiar con detenimiento cuáles fueron los efectos de la conducta de Guacolda en concreto y si la misma satisfacía las exigencias de una infracción al DL 211 en este caso particular, cuestión que no se hizo.

En un caso decidido en 2016, bajo la antigua institucionalidad de energía, la FNE debió lidiar con un problema similar, pero en dicha ocasión se refirió explícitamente al efecto competitivo de la alteración de costos en el caso particular (Ver Acuerdo E-CL-Norgener, FNE Rol 2277-14).

A través de un acuerdo entre E-CL y Norgener, esta última arrendaba a la primera una unidad de la Central Termoeléctrica de Mejillones y le compraba gas natural licuado regasificado, para su consumo en la central. En otras palabras, las empresas podían fijar en conjunto una de las variables de costo de la generación. La FNE efectuó su revisión bajo el marco de análisis de los acuerdos entre competidores y estableció que las partes afectaron los costos marginales del sistema, dada su incidencia en los costos declarados de combustibles. Sin embargo –a pesar de que existía un “vacío regulatorio” que permitía reportar costos más altos con el acuerdo– igualmente resolvió archivar los antecedentes, por la vía de analizar los efectos ambiguos que habría tenido el acuerdo en el mercado. Para ello, se valió de una simulación de los distintos escenarios, efectuada en conjunto con la CNE, para determinar el efecto del acuerdo en cada una de las variables y submercados en que el costo “intervenido” tenía incidencia.

Con todo –coincidente con la pluralidad activa de nuestro régimen de competencia– debe destacarse que la FNE deja abierto explícitamente el espacio para que el propio Coordinador, si así lo estima pertinente, interponga las acciones directamente ante el TDLC.

Enlaces relacionados:

FNE – Resolución de archivo. Rol 2591-19. Ver aquí

FNE – Minuta de Archivo. Rol 2591-19. Ver aquí

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