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La importancia del caso Zumba en Ecuador radica en la interpretación de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) acerca de los grupos económicos (ver nota CeCo: «¿Cuál es el tratamiento de la ‘entidad económica única’ en Ecuador»? e Investigación CeCo de N. Palma: «Doctrina de la Única Unidad Económica«). A continuación repasamos este caso tanto en su sede administrativa ante la SCPM, como ante la judicatura (vía acción de protección).
El 29 de julio de 2022, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) resolvió que los operadores económicos Medical Diagnóstica, Medicalab S.A. (Medicalab), Clínica del Médico Diagmed S.A. (Diagmed), Laboratorios Zumba, Inversiones y Mandato Inversariato S.A. (Inversariato) y Medicalstore S.A. (Medicalstore) se coludieron en procesos de contratación pública. La CRPI impuso una multa total de USD 176.017,45.
La excepción presentada por los operadores económicos fue que formaban parte de un grupo económico, por lo cual estarían exentos de ser sancionados por colusión. Reconocieron e hicieron suyas las pruebas halladas durante los allanamientos realizados por la SCPM, pues a su consideración “muestra la vinculación que existe entre todas las empresas”.
Por medio de las pruebas se demostró que:
En el Informe No. SCPM-INICAPMAPRDNICAPR-2021-006 realizado por la INICAPMAPR, se concluyó que los 4 operadores investigados en ese momento (Medicalab, Laboratorios Zumba, Inversariato, y Diagmed) no actuaban de manera independiente, pues “[l]as cuatro empresas, tienen empleados en común, adicionalmente comparten formatos de documentos, facturación, recibos, cuentas por cobrar, cotizaciones, y, proformas”. Sin embargo, la CRPI consideró que “los hallazgos del informe sobrepasan el alcance de valoración jurídica de evidencias y los informes desarrollados por el propio órgano investigador no se consideran como pruebas válidas”, por lo que el informe cumplió función de documento de referencia.
Después de una extensa investigación y argumentación por parte de la SCPM, la CRPI concluyó que 3 de las compañías (Laboratorios Zumba, Inversariato, y Medicalstore) formaban parte de un grupo económico mientras, que las otras dos (Diagmed, y Medicalab) eran voluntades independientes, y que estas tres voluntades independientes coludieron con fines de falsear la competencia en procesos de contratación pública. Esta resolución fue apelada. Sin embargo, al resolver la apelación, el Superintendente de Control del Poder de Mercado ratificó la decisión de la CRPI.
Las compañías previamente sancionadas por colusión consideraron que sus derechos constitucionales habían sido vulnerados por la SCPM, por lo que recurrieron a la función judicial mediante una acción de protección.
En este caso se presentó una duda procesal, pues los legitimados activos presentaron dos acciones de protección con las mismas partes y el mismo fondo, generando dudas sobre su validez procesal. Sin embargo, según los legitimados activos, esto se debió a la falta de celeridad en la respuesta del juez al que se le sorteo la primera demanda, por lo que los legitimados activos decidieron retirar dicha acción y presentar una nueva.
Una vez aclarado el tema procesal, es importante contemplar los argumentos presentados por ambas partes para la decisión del juez y, en consecuencia, los efectos que se pueden generar en el marco jurídico ecuatoriano. En este sentido, los legitimados activos alegaron la vulneración de los siguientes derechos constitucionales: debido proceso, tutela judicial efectiva, seguridad jurídica y libertad empresarial.
El primer argumento presentado en la acción de protección por parte del representante de los legitimados activos sostiene que las resoluciones de la SCPM violan la regla de minimis contenida en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM).
La regla de minimis busca que únicamente se persigan las conductas ilegítimas que tienen capacidad para afectar al mercado. Para esto, la LORCPM atribuye a la Junta de Regulación la competencia para determinar los criterios para la aplicación de esta regla.
El representante de los legitimados activos alegó que, durante los cinco años analizados por la SCPM, el total de ventas de las cinco empresas, de “US$ dos millones doscientos y un piquito de dólares” es diminuto en comparación a las cantidades manejadas por las empresas que usualmente contratan con el Estado, y que no tiene la capacidad de afectar al mercado, por lo que no debían ser sancionados.
Cabe mencionar que, con este argumento, el representante sugiere que el mercado relevante estuvo mal definido por parte de la SCPM. Sin embargo, no indica cuál sería el mercado relevante correcto ni presenta evidencias para esto.
El segundo argumento es que, en su opinión, para que exista un “acto colusorio”, de los tipificados en el artículo 11, numerales 1 y 6, se debe perjudicar a un tercero. Cierra el argumento explicando que los precios brindados por las compañías han mejorado los precios del mercado, hecho reconocido en las resoluciones de la SCPM. Por ello, al no existir un tercero perjudicado, no se podría configurar la colusión.
El tercer y último argumento se enfocó en la necesidad de independencia de las compañías que conforman un acto colusorio. El representante alegó que durante los allanamientos se evidenció que los empleados ejercían sus funciones en las cinco compañías, que el grupo funcionaba desde el mismo lugar, y que “las compañías están vinculadas por asuntos de orden de parentesco”, de esta manera insistiendo en la falta de independencia.
Este último argumento nos permite evidenciar -aunque el representante de los legitimados activos no lo haya mencionado explícitamente- que estos se perciben como parte de un mismo grupo económico. Así, al ser estos una entidad económica única, por la falta de independencia entre sí, no son operadores económicos separados.
En su defensa, la SCPM indicó que el Reglamento a la LORCPM (Reglamento) establece que las conductas que se presumen por objeto anticompetitivas no requieren de un análisis de sus efectos, o posibles efectos. Luego, continúa rebatiendo el argumento de la regla de minimis presentada por el representante de los legitimados activos. Además, hace mención del artículo 9 del Reglamento, el cual indica que las conductas que se presuman por objeto anticompetitivas están excluidas de la aplicación de la regla de minimis.
En respuesta a la falta de independencia de las compañías, el representante de la SCPM alegó que en realidad existen tres voluntades independientes. La primera, siendo el grupo económico conformado por las compañías Laboratorios Zumba, Inversariato, y Medicalstore, y las otras dos siendo Medicalab, y Diagmed. Según la defensa técnica “no tienen documentación alguna presentada o en el expediente administrativo o en alguna otra fuente que permita dar conocimiento que no pertenece ninguno a este grupo económico”. Reconoció que las cinco compañías funcionan desde el mismo lugar, pero sustentó que esto no se debe a que son un grupo económico, sino que facilitó la colusión entre las tres voluntades.
En respuesta a la supuesta falta de motivación, la defensa técnica alega que la decisión de la SCPM estuvo suficientemente motivada. Hace referencia a la resolución No. SCPM-CRPI-010-2022, alegando que en esta existe una motivación extensa sobre “la improcedencia de la regla de minimis, de la teoría del comisionista, de privilegio de grupo, de la improcedencia de terminación de conducta competitiva”.
Sobre la alegación de que se vulneró el derecho a la seguridad jurídica, la SCPM alegó que no fue así, pues la autoridad basó sus decisiones en la LORCPM, su reglamento, su Instructivo de Gestión Procesal Administrativa, y la resolución 012, que determina la manera de imponer las multas.
El juez decidió aceptar la acción de protección, reconociendo que las compañías no eran independientes entre sí, sino que formaban parte de un grupo económico, debido a las vinculaciones entre estas y/o debido a que son comisionistas. Al no ser independientes, no les pueden aplicar el artículo 11 de la LORCPM, y que en este caso la SCPM ha reconocido la falta de independencia entre estos.
El juez indicó también que se violentó el derecho a la motivación ya que, al resolver la apelación, el Superintendente “en lugar de pronunciarse respecto de la falta expresa de motivación de parte de la CRPI, inobserva el que fuera el motivo de la apelación”.
Sostuvo también que el derecho al debido proceso también fue violentado como consecuencia de la inobservancia de la garantía de tipicidad, pues la conducta del grupo económico no se encuadra en el artículo 78 de la LORCPM.
El juez también hace énfasis en la falta de pruebas aportadas por la SCPM, presentando únicamente las resoluciones previas, por lo que considera ciertos los hechos argumentados por los legitimados activos.
En la opinión del autor de la nota, la controversia radica principalmente en una interpretación formalista de qué debe entenderse por entidad económica única o por un grupo económico. Esto lo podemos apreciar en la siguiente cita de la defensa técnica de la SCPM durante la acción de protección:
“No importa que se señale actualmente trabajamos en el mismo bien inmueble, mis empleados son los mismos, porque no existe intercambio de voluntad, formal en ningún sentido. Reitero, no existe prueba del Registro Mercantil, no existe prueba en la Superintendencia de Compañías de la vinculación, no existe prueba tampoco otorgada por el grado de confidencialidad presentada por una fiduciaria en el carácter de contrato fiduciario para el traspaso de voluntades. Es decir, señor Juez, si no existe subordinación de voluntades, no podemos hablar de una sola voluntad.”
En el derecho de competencia, la primacía de realidad es un principio fundamental, y según este debemos apreciar el fondo sobre la forma. Para determinar si un conjunto de operadores económicos forma o no un grupo económico, se debe de tomar en consideración dos ámbitos, el control y los objetivos a largo plazo. Eso se evidencia con claridad en este caso, desde la resolución No. SCPM-CRPI-010-2022. De esa resolución, se desprende que una misma persona natural posee control sobre las compañías, y estas han compartido un objetivo económico a largo plazo, desde el 2012 hasta el 2020, tal como lo reconoce la SCPM. En consecuencia, parece ser claro que todas las compañías investigadas efectivamente son una entidad económica única.
Enlaces relacionados
EXPEDIENTE No. SCPM-CRPI-010-2022
Acción de protección No. proceso: 09332-2022-18255 (no se encuentra digitalizado)
