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El pasado 24 de agosto, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) decidió archivar una investigación dirigida en contra de las productoras de cerveza CCU y AbInBeV, por una parte, y las distribuidoras Andina y Embonor (estas últimas partes del “grupo AbInBev”).
La investigación en comento se inició a propósito de una serie de denuncias, presentadas entre diciembre de 2020 y febrero de 2021, por entidades del “canal tradicional” de distribución minorista (es decir, almacenes, botillerías y minimarkets). En estas denuncias se acusaba a las grandes distribuidoras de cerveza del país de dar un trato preferente a los supermercados en la provisión de stock (de cervezas), en desmedro de las entidades denunciantes. Todo lo anterior, en el contexto de la crisis generada por la pandemia del COVID-19.
En efecto, como consecuencia de la crisis sanitaria y económica a nivel global, a partir del año 2020 múltiples negocios experimentaron fuertes quiebres de stock. Lo anterior se debió, entre otras razones, a shocks de demanda, cambios de hábito de los consumidores y falta de abastecimiento en importaciones. Esta situación, levantó la preocupación de las distintas autoridades a nivel mundial, y planteó cuestionamientos respecto del rol de la libre competencia en tiempos de crisis (ver especial de CeCo, COVID-19 aquí).
En este contexto es que distintos grupos de almacenes, botillerías y minimarkets sostuvieron que las grandes productoras y distribuidoras de cerveza se encontraban abasteciendo a supermercados de manera preferente, dejando al canal tradicional sin el suministro de uno de los principales productos demandados por los consumidores finales durante la pandemia.
En el informe de archivo de la investigación (el Informe), la FNE descartó que las prácticas discriminatorias denunciadas se hayan producido. Lo anterior, debido a que los resultados de su investigación, fundados en un análisis eminentemente cuantitativo, indicaron que: (i) la tasa de cumplimiento (“fill rate” en inglés) de los compromisos contraídos por las distribuidoras para con las entidades comercializadoras fue similar para supermercados y denunciantes, y; (ii) el nivel de ventas de cerveza en almacenes, botillerías y minimarkets, aumentó significativamente en comparación con los supermercados a partir del año 2020.
Para un mejor entendimiento de los fundamentos recién descritos, a continuación, se realizará una breve descripción de la industria cervecera y del mercado relevante en cuestión, según fue delineado por la FNE en el Informe. Luego se desmenuzará el método de análisis que la fiscalía utilizó para descartar la hipótesis de discriminación arbitraria. En la sección final revisaremos algunas reflexiones en torno a la discriminación arbitraria como abuso de posición dominante, considerando el trato que la legislación y jurisprudencia nacional y comparada han dado al asunto.
Según explica la FNE, la industria de la cerveza se puede subdividir en tres “eslabones”, a saber: (i) producción e importación; (ii) distribución mayorista, y; (iii) distribución minorista. La estructura de esta industria se presenta de manera gráfica en el Informe (figura N°1), de la siguiente manera:
Fuente: FNE. Informe, pág 4.
De acuerdo con la investigación, en el eslabón de producción e importación de cerveza a nivel nacional, las empresas denunciadas concentrarían un 90% de la participación en el mercado. A su vez, en el siguiente eslabón, de distribución mayorista, el Informe también destaca la participación de CCU (que además de productor, es distribuidor mayorista) y de las distribuidoras Andina y Embonor (las que tienen un contrato de distribución con AbInBev).
Según la FNE, el mercado relevante en este caso corresponde al de comercialización y distribución mayorista de cervezas, dentro del territorio nacional. En este sentido, la fiscalía consideró que para poder acceder al mercado a nivel nacional, se requería de una cadena de distribución, lo que implicaría la existencia de barreras de entrada considerables, tales como economías de escala y de ámbito, y altos costos hundidos.
Las economías de escala se producen cuando el costo promedio de fabricar un producto, o proveer un servicio, decrece en la medida que aumenta su producción (O’Donoghue & Padilla, 2006, 3era edición). Las economías de escala pueden funcionar como una barrera a la entrada porque aquellas empresas incumbentes que cubran cuotas considerables en el mercado y ya tengan una infraestructura productiva desarrollada, tendrán ventajas considerables respecto de sus competidoras más pequeñas o posibles entrantes, pudiendo ofrecer precios más bajos a los consumidores.
Por su parte, las llamadas “economías de alcance” o “de ámbito” se obtienen cuando la provisión de un determinado bien o servicio resulta menos costosa si se produce de manera conjunta con otro de naturaleza similar (O’Donoghue & Padilla, 2006). En la práctica, las economías de alcance adolecen de las mismas ventajas y defectos que las economías de escala, al punto que las primeras son generalmente tratadas por la literatura como una especie de las segundas.
En el presente caso, la FNE, fundándose en los criterios expuestos en un requerimiento del año 2013 y otro del año 2008– ambos en contra de CCU– , consideró que en el mercado relevante en cuestión existían economías de escala y alcance, dado que la distribución de un mayor volumen y mayor variedad de productos, permitía reducir su costo unitario (página 6 del Informe).
Por otro lado, los costos hundidos se definen como aquellos “costos que una empresa debe soportar para poder entrar a un mercado, pero que no son recuperables al salir de dicho mercado” (O’Donoghue & Padilla, 2006). En la medida que estos costos sean elevados, constituirán una barrera a la entrada, pues pueden disuadir a potenciales entrantes de ingresar al mercado al verse expuestos a potenciales pérdidas que no podrán recuperar.
Un ejemplo particular de costo hundido, lo encontramos en los gastos de posicionamiento de marca, los cuales precisamente fueron identificados en la investigación de la FNE como una de las barreras a la entrada al mercado relevante del caso. En este sentido, la autoridad de competencia consideró que las inversiones en publicidad eran fundamentales para poder acceder a la distribución mayorista de cerveza a nivel nacional (para una mejor explicación de los costos de posicionamiento de marca como barrera a la entrada, véase el glosario de CeCo aquí).
De este modo, las barreras a la entrada recién descritas, sumadas a las altas participaciones de las empresas demandadas, daban cierta plausibilidad a la tesis de dominancia sostenida por las denunciantes. Sin embargo, la FNE descartó la existencia de abuso, tal como pasamos a revisar a continuación.
La FNE se sirvió de métodos cuantitativos para descartar que la discriminación se haya producido en la especie.
Así, comparó la tasa de cumplimiento de los compromisos contraídos por las distribuidoras mayoristas, tanto para con el “canal supermercados” como para con el “canal tradicional”, graficándolos en un mapa de calor.
De esta forma, se pudo visualizar el porcentaje del incumplimiento en la provisión de stock para ambos canales mes a mes, asignándose un color a cada porcentaje, en una escala que va desde el verde oscuro (100% cumplimiento) al rojo (46% de cumplimiento).
Los resultados se muestran a continuación (figura N°2 del Informe):
Fuente: FNE. Informe, pág 8.
El mapa de calor muestra que el desabastecimiento no solo afectó a ambos canales en proporciones similares, sino que, además, en algunos meses, afectó de manera más gravosa a los supermercados.
Estos resultados fueron contrastados con la evolución en la proporción de ventas que cada canal experimentó a raíz de la pandemia, donde se pudo observar que el “canal tradicional” incrementó de manera considerable sus ventas, en comparación con el “canal supermercados”. Esta circunstancia se ilustra a continuación (Gráficos N°1 y N°2 del Informe):
Fuente: FNE. Informe, pág 10.
Fuente: FNE. Informe, pág 10.
Si bien los resultados que se muestran en las figuras anteriores solo tomaban en cuenta la distribución a nivel nacional, la FNE utilizó la misma metodología para comparar la tasa de cumplimiento por cada región del país, alcanzando conclusiones equivalentes.
Si bien en este caso los presupuestos para castigar a las distribuidoras por tratos discriminatorios no se cumplieron, aquello no quiere decir que esta clase de conductas no puedan ser perseguidas en sede de libre competencia.
El DL. 211 no contempla una sanción explícita a los tratos discriminatorios, sin embargo, la jurisprudencia nacional ha entendido que esta figura sería subsumible a la letra b) del artículo 3 de dicha ley, que sanciona el abuso de posición dominante (p. ej., ver la Resolución 53/2018 del TDLC, Considerandos 44 y 116).
Sin embargo, los criterios que el TDLC y la Corte Suprema utilizan para abordar los tratos discriminatorios difieren, por lo que, ante un caso como el de las Cerveceras, podrían existir soluciones disímiles.
En efecto, para el TDLC podrían existir criterios de eficiencia que permitan, bajo determinados parámetros, discriminar entre distintos tipos de consumidores, por ejemplo, estableciendo descuentos por volumen de venta cuando existen economías de escala o externalidades de red (véase la nota de CeCo que trata este asunto con mayor profundidad aquí). Lo anterior, siempre que se cuide que dichos descuentos sean de carácter marginal para que no generen efectos exclusorios por el lado de la oferta.
En este sentido, siguiendo los criterios del TDLC, para considerar que la conducta que los denunciantes imputaban a CCU y AbInBev fuera perseguible como abuso de posición dominante, se requeriría no solo demostrar que la discriminación se produjo- cosa que, como ya vimos, fue descartada- sino también que ella haya tenido efectos anticompetitivos (o por lo menos que haya tendido a producir dichos efectos).
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que los tratos discriminatorios pueden ser subsumibles en la figura de abuso de posición dominante, mediante una interpretación armónica del artículo 3° letra b) del DL. 211 con los preceptos constitucionales que consagran la igualdad ante la ley y los principios que forman parte de la legislación de libre competencia. En este sentido, la Corte ha concluido que para que los tratos discriminatorios sean considerados contrarios a la libre competencia, tienen que consistir en distinciones que no estén basadas en motivos fundados y razonables, las diferencias no sean públicas y los beneficios sean menores a sus costos.
Lo anterior, implicaría que, de haberse constatado la discriminación en el presente caso, y acreditándose la posición dominante de CCU y el grupo AbInBev en el mercado de comercialización y distribución mayorista de cervezas a nivel nacional, la conducta probablemente hubiera sido reprimida. Lo anterior, salvo que estas hubieran justificado dichos tratos en base a motivos fundados y razonables, mediante criterios públicos y demostrando la preeminencia de sus beneficios por sobre los costos.
Finalmente, a falta de una posición dominante, aquellas conductas discriminatorias que se ejerzan de manera conjunta o colectiva, también podrían abrir la posibilidad de una eventual persecución en sede de competencia. Esto, bajo la figura del ilícito genérico del inciso primero del DL. 211, que sanciona a quien “ejecute o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”.
