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El pasado 19 de noviembre, la autoridad de competencia del Reino Unido, la Competition and Markets Authority (CMA) publicó su decisión de sancionar al sitio web de comparación de precios ComparetheMarket, por haber ejecutado actos anticompetitivos al imponer “cláusulas de nación más favorecida» a los proveedores de seguros de hogar que venden a través de su plataforma.
Como resultado, la CMA impuso una multa a la compañía de £ 17,9 millones, considerando que sus actos generaron restricciones sobre la competencia entre los sitios web de comparación de precios y entre las aseguradoras de viviendas que venden a través de estas plataformas.
A continuación, nos referimos a los aspectos más relevantes de la decisión y el tratamiento diferenciado que ha recibido este tipo de cláusulas cuando se trata de mercados digitales.
En términos generales, las cláusulas de nación más favorecida (también llamadas cláusulas de cliente preferencial) son aquellas que requieren que una de las partes contratantes garantice a la otra que está recibiendo los mismos o mejores términos comerciales en relación con sus competidores. Estas limitaciones se establecen normalmente entre dos agentes económicos situados en distintos niveles dentro de una cadena productiva.
Al igual que otras restricciones verticales, su uso no se encuentra prohibido, pero podrían ser impugnadas en ciertos contextos por los riesgos que generan.
Cuando son utilizadas por plataformas digitales comparadoras de precios o mercados online pueden clasificarse entre cláusulas “restringidas” -requieren que los proveedores o minoristas publiquen en una determinada plataforma el mismo precio o mejores condiciones que los publicados en su propio sitio web-, o cláusulas “amplias” -requieren que los proveedores o minoristas publiquen en una determinada plataforma el mismo precio o mejores condiciones que los publicados en otra plataforma online-.
El caso revisado por la CMA justamente se trató sobre este último tipo de cláusulas, dado que ComparetheMarket prohibía a las aseguradoras de viviendas ofrecer precios más bajos en otros sitios web similares. Cabe destacar que la investigación sobre este caso se inició a partir de un estudio de mercado realizado por la CMA en el año 2016 sobre plataformas digitales de comparación de precios. En dicho estudio, la autoridad ya había anunciado sus graves preocupaciones sobre el uso de cláusulas amplias por parte de este tipo de sitios webs.
Según la CMA, en este caso, las mencionadas cláusulas dificultaron que los competidores de ComparetheMarket se expandieran y desafiaran la ya sólida posición de mercado de la compañía (cercana al 50%). Ello, pues los otros sitios webs enfrentaron restricciones para obtener una ventaja en precios sobre ComparetheMarket, por ejemplo, al reducir sus tarifas de comisión para alentar a las aseguradoras a cotizar precios más bajos en sus plataformas.
A su vez, las cláusulas limitaron la presión competitiva entre las aseguradoras al reducir sus incentivos para bajar sus precios: si estas disminuían sus precios en otros sitios webs, tenían que financiar una reducción equivalente para ComparetheMarket.
La autoridad también destacó que las cláusulas utilizadas por ComparetheMarket eran parte integral de su estrategia competitiva, su cumplimiento fue sistemáticamente monitoreado por la empresa y fueron eficaces para lograr sus objetivos. Mediante estas, la empresa buscaba fortalecer su posición competitiva asegurando los precios más bajos, al mismo tiempo que mantenía en crecimiento las comisiones que recibía de las aseguradoras.
Según la CMA, sin las cláusulas, ComparetheMarket habría tenido que competir más para obtener precios más bajos de las aseguradoras de viviendas, por ejemplo, reduciendo las comisiones que cobraba. A su vez, sin las cláusulas, las aseguradoras habrían tenido mayores incentivos para competir cotizando diferentes precios entre las páginas webs.
Por otra parte, la empresa sancionada tampoco aportó pruebas sobre los efectos pro competitivos de estos acuerdos que fueran suficientes para eximirlas de responsabilidad, de acuerdo a la Competition Act de Reino Unido y al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
El caso revisado por la CMA se enmarca en una jurisprudencia más o menos asentada a nivel europeo sobre el uso de cláusulas de nación más favorecida por plataformas digitales, especialmente por sitios web comparadores de precios.
A pesar de que existe consenso sobre los efectos pro competitivos y los riesgos de este tipo de cláusulas en mercados tradicionales, lo mismo no puede decirse respecto a mercados digitales.
En mercados tradicionales, estas cláusulas generalmente funcionan como un medio para que las partes regulen el precio de su propia transacción (vinculan los precios a los que diferentes clientes compran a un mismo proveedor), mientras que, en mercados digitales, estas cláusulas se convierten en un medio para controlar el precio al que el consumidor final comprará en diferentes plataformas (Colangelo, 2018).
Tradicionalmente, se ha señalado que el uso de este tipo de cláusulas no resulta anticompetitivo por sí mismo, pero utilizado por un agente con poder de mercado pueden generar efectos exclusorios (al restringir el acceso y expansión de competidores que se ven imposibilitados de negociar precios más bajos con un determinado proveedor), y también podrían facilitar la coordinación entre competidores (ya que pueden llegar a ser utilizadas por distribuidores o proveedores como mecanismos de reparto de mercado o coordinación de precios).
Sin embargo, utilizadas por plataformas digitales (como los sitios comparadores de precios), estos riesgos podrían incrementarse.
A pesar de que estas plataformas pueden generar importantes efectos pro competitivos (reduciendo los costos de búsqueda y transacción de los consumidores), generalmente ostentan un poder contractual importante sobre los proveedores, al constituir una vía de acceso a un número significativo de consumidores leales. Esto les permite imponer cláusulas de nación más favorecida y ciertos niveles de comisiones como condición a la entrada a estas plataformas. Además, la transparencia de los mercados que posibilita el internet genera un campo fértil para conductas colusorias entre este tipo de plataformas.
En este contexto, las cláusulas amplias son más problemáticas que las cláusulas restringidas (que sólo limitan la relación entre un proveedor y una plataforma determinada). Bajo las cláusulas amplias, es más probable que se genere uniformidad de precios y términos comerciales entre plataformas, posibilitando el incremento de precios de cara a los consumidores, y que se restrinja el acceso y expansión de competidores en el mercado de plataformas intermediarias (Ezrachi, 2015).
Han sido varios los casos en que la jurisprudencia europea y estadounidense han identificado riesgos a partir del uso de este tipo de cláusulas por plataformas digitales intermediarias. Por nombrar algunos, desde 2010, varias autoridades de competencia europeas (como la francesa, italiana y alemana) investigaron su uso entre agencias de viaje digitales y hoteles (como Booking.com). Los enfoques de las autoridades fueron diferentes y en muchos casos se llegó a acuerdo para reemplazar cláusulas amplias por cláusulas restringidas.
Los casos “E-book” en EE.UU. y Europa también se desenvolvieron en forma similar. Las autoridades de competencia de ambos países investigaron a Apple por suscribir estas cláusulas con retailers de e-books. En el caso de Europa, la Comisión Europea también investigó a Amazon por conductas similares en el 2017 y resolvió estas investigaciones (tanto la de Apple como Amazon) mediante acuerdos por los que las empresas digitales se obligaron a no aplicar estas cláusulas durante un periodo de tiempo determinado (una revisión completa de todos estos casos en GCR).
En la Guía de restricciones verticales (2014) de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), se contemplan las cláusulas de cliente preferencial como un tipo de restricción vertical que pueden generar efectos exclusorios o coordinados cuando son impuestas, bajo ciertas condiciones, por una empresa con poder de mercado.
Un caso en que analizó este tipo de cláusulas se dio en el año 2015, cuando la FNE llegó a un acuerdo extrajudicial con las sociedades Contitech Chile S.A. y Veyance Technologies Chile Limitada, destinado a mitigar los riesgos anticompetitivos como consecuencia de la integración horizontal de ambas empresas en la fabricación y comercialización de correas transportadoras de peso pesado (textiles y con cables de acero). Como parte del acuerdo, las empresas se comprometieron a renunciar a las cláusulas de nación más favorecida e igualación de precios incluidas en sus contratos de suministro de correas y a no celebrar nuevas cláusulas durante los 5 primeros años a contar de la aprobación del acuerdo. En opinión de la FNE, estas cláusulas podían limitar la contestabilidad del mercado y entorpecer la entrada de nuevos competidores.
En términos generales, la revisión de este tipo de cláusulas por parte de las autoridades chilenas de competencia ha sido más bien escasa y se ha enfocado en mercados tradicionales.
El caso resuelto por la CMA y la jurisprudencia europea demuestran que la implementación de estas cláusulas en mercados digitales varía el tipo de análisis que deben realizar las autoridades de competencia, puesto que las teorías de riesgo se complejizan debido a las características intrínsecas de estos mercados y la forma en que estos operan. Ello se torna especialmente complejo a partir del uso de cláusulas amplias. Un desarrollo sobre este tema en nuestro país podría requerir entonces de una actualización en los criterios que ya se han utilizado para revisar mercados tradicionales.
European Union – E-commerce: Most Favoured Nation Clauses –GCR. Ver aquí
Competition Law and Most Favoured Nation Clauses in Online Markets – Margherita Colangelo. Ver aquí
The Competitive Effects of Parity Clauses on Online Commerce – Ariel Ezrachi. Ver aquí
