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En los últimos años, la competencia económica ha visto intensificado el debate entre la corriente de pensamiento de la Escuela de Chicago ―defensores de la intervención mínima en los mercados por parte de las autoridades― y los “neobrandesianos” que defienden un derecho de la competencia económica entrelazado con objetivos sociales como la desigualdad económica, la preservación de la democracia, la protección de los mercados laborales, la desigualdad de género o el cambio climático.[1]
En el marco de la tendencia “neobrandesiana”, la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) publicó el 25 de septiembre de 2024 el documento “Estrategia Competencia Verde” en el que busca explorar la intersección entre la sustentabilidad y la política de competencia.
«La “Estrategia Competencia Verde” demuestra un interés por parte de COFECE para atender la problemática mediante medidas que favorecen el diálogo con distintos actores de la sociedad, sin embargo, no identificamos acciones concretas y tangibles».
En dicho documento se reconoce la necesidad de “transitar hacia una nueva fase de la política de competencia que atienda a los retos y oportunidades del contexto social y económico y actual”[2]. Lo anterior, en una voluntad por parte de COFECE de tratar, por un lado, de fomentar la discusión sobre un posible equilibrio entre la promoción y la aplicación del derecho de la competencia y, por otro lado, de contar con iniciativas que contribuyan al desarrollo sostenible e impacten positivamente en el bienestar de la población.
COFECE ha detectado que las leyes de competencia pueden llegar a constituir un obstáculo indebido que desalienta a las empresas a desarrollar y adoptar procesos productivos verdes[3]. Por lo tanto, la intención de COFECE con la “Estrategia Competencia Verde” consiste en ahondar en medidas que puedan revertir esos obstáculos. En concreto, las principales acciones descritas en el documento son las siguientes:
La definición de esta estrategia por parte de COFECE se inscribe, como hemos señalado, en una tendencia a nivel internacional de alinear las políticas de competencia con objetivos climáticos colectivos, de conformidad con tratados internacionales y sus propias jurisdicciones.
Por ejemplo, en los Países Bajos, la Autoriteit Consument & Markt fue la primera autoridad de competencia en desarrollar una posición más permisiva sobre los acuerdos de cooperación entre competidores que persiguen un objetivo de sustentabilidad. En concreto, publicaron una guía en octubre de 2023 que, si bien siguen las “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal”[4], son más permisivas respecto de este tipo de acuerdos, al evaluar los beneficios medioambientales y climáticos para la sociedad en general (en lugar de evaluar únicamente los beneficios para los consumidores afectados por los acuerdos)[5].
La Comisión Europea, de acuerdo con los compromisos del Pacto Verde para la Unión Europea[6], publicó en junio de 2023 sus Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, que incluye orientaciones sobre cómo se evaluarán estos acuerdos cuando persigan objetivos de sostenibilidad y su compatibilidad con la normativa de competencia.
A su vez, en marzo de 2023, la autoridad de competencia japonesa publicó unas guías que mejoran la transparencia y hacen más predecibles los criterios adoptados por dicha autoridad en relación con las reglas aplicables a negocios que contribuyen a una sociedad comprometida con el medioambiente. Estas guías aplican tanto a acuerdos horizontales con implicaciones de sostenibilidad, como conductas unilaterales y al control de concentraciones.
Cabe mencionar que esta tendencia encuentra opositores en ciertas jurisdicciones, como en Estados Unidos, dónde la aplicación de un criterio de sostenibilidad en la política de competencia no es tan clara. La oposición entre la Escuela de Chicago y la visión “neobrandesiana” del derecho de la competencia se ve exacerbada en este país, entre los primeros, quienes sostienen que el análisis de competencia debe hacerse únicamente en base a criterios económicos, y los segundos, quienes tratan de incluir una perspectiva medioambiental como un objetivo social.
Esta discusión ha dificultado la adopción de consideraciones favorables a la defensa del medioambiente en esta jurisdicción. En todo caso, el principio del rule of reason estadounidense da cabida a utilizar argumentos de protección del medioambiente en los análisis en materia de competencia económica[7].
En conclusión, los desafíos planteados por la sustentabilidad constituyen un campo de oportunidades para las autoridades de competencia a nivel mundial. La “Estrategia Competencia Verde” demuestra un interés por parte de COFECE para atender la problemática mediante medidas que favorecen el diálogo con distintos actores de la sociedad, sin embargo, no identificamos acciones concretas y tangibles. Por ejemplo, no queda claro el impacto de estas medidas en el análisis de concentraciones que realiza COFECE y, específicamente, si la sustentabilidad será un factor a considerar en el momento de emitir una autorización de concentración.
A su vez, a la luz de las experiencias internacionales mencionadas en relación con los acuerdos de cooperación horizontal entre empresas competidoras que persigan objetivos de sustentabilidad, cabe preguntarse si tendrían cabida bajo la prohibición per se mexicana. Recordemos que los acuerdos entre competidores bajo el marco regulatorio actual, a diferencia de otras jurisdicciones, no permite un análisis de eficiencias que puedan atenuar la responsabilidad derivada de dicha coordinación.
Por último, si bien la “Estrategia Competencia Verde” constituye un hito significativo para la política de competencia mexicana, a la fecha, entendemos que se limita a acciones de promoción y estudio de la competencia en México, sin que necesariamente se traduzca en la emisión de normativa específica.
[1] Ver “Escuelas de libre competencia a la luz de la economía moderna: Chicago, Post-Chicago y Neobrandesianos”, CeCo, disponible en: https://centrocompetencia.com/escuelas-libre-competencia-economia-moderna-chicago-neobrandesianos/.
[2] Ver “Estrategia Competencia Verde”, Comisión Federal de Competencia Económica, página 3, disponible en: https://www.cofece.mx/estrategia-competencia-verde/
[3] Ver “Estrategia Competencia Verde”, Comisión Federal de Competencia Económica, página 5, disponible en: https://www.cofece.mx/estrategia-competencia-verde/
[4] Ver “Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal”, disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52023XC0721(01)
[5] Ver “Taking the chill factor out of climate action”, ICC, página 6, disponible en: https://centrocompetencia.com/radiografia-encuentros-competencia-sustentabilidad/
[6] Ver “El Pacto Verde Europeo”, disponible en: https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/european-green-deal_es
[7] Ver “Taking the chill factor out of climate action”, ICC, página 16, disponible en: https://centrocompetencia.com/radiografia-encuentros-competencia-sustentabilidad/
