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La espada y el escudo: Una radiografía de los encuentros entre política de competencia y la sustentabilidad

21.02.2024

CeCo Perú

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Claves

Distintas jurisdicciones a nivel mundial, especialmente en Europa, están trabajando para alinear sus políticas de competencia con objetivos climáticos colectivos. A pesar del debate sobre la autoridad competente para asumir esta tarea, hay un avance hacia la integración de estrategias medioambientales dentro de las políticas de competencia.
Países Bajos ha adoptado una guía sobre acuerdos de sustentabilidad, mientras que el Reino Unido ha publicado guías para acuerdos sustentables y ha iniciado investigaciones sobre greenwashing.
Estados Unidos ha mostrado cierta reticencia a incorporar consideraciones de sostenibilidad en sus directrices de colaboración, manteniendo un enfoque más tradicional y económico en su política de competencia. La polarización política y el sistema federal han obstaculizado aún más la adaptación de políticas que consideren objetivos medioambientales.

Keys

Different jurisdictions worldwide, especially in Europe, are working to align their competition policies with collective climate goals. Despite the debate over which authority is competent for assuming this task, there is a movement towards integrating environmental strategies within competition policies.
The Netherlands has adopted a guide on sustainability agreements, while the United Kingdom has published guides for sustainable agreements and has initiated investigations into greenwashing.
The United States has shown certain reluctance to incorporate sustainability considerations into its collaboration guidelines, maintaining a more traditional and economic approach in its competition policy. Political polarization and the federal system have further difficulted the adaptation of policies that consider environmental objectives.

Mientras el mundo converge a objetivos climáticos colectivos, ratificados en su mayoría por el Acuerdo de París, Europa y otras jurisdicciones intentan alinear sus políticas de competencia con los diferentes tratados internacionales y sus propias estrategias medioambientales. Sin embargo, avanzar en esta convergencia no ha sido fácil. En concreto, diversos expertos han cuestionado la autoridad que tendrían las agencias de competencia para encargarse de esta tarea, sugiriendo que existen otras instituciones que estarían mejor equipadas para enfrentar este desafío (al respecto, ver nota CeCo “Objetivos de las autoridades de competencia: Tirole y la Diosa Hindú de múltiples brazos”).

Paralelamente, autores como Michelle Meagher y Simon Holmes —expertos en competencia de Reino Unido- han mencionado que la forma en cómo la política de competencia puede colaborar con los objetivos de desarrollo sostenible es análoga a “la espada y el escudo”: la política de competencia puede ser utilizada como una espada que ataca al poder corporativo, a la vez que escuda colaboraciones legítimas (permitiendo así que prosperen iniciativas sostenibles).

Aun así, es necesario tener en cuenta que la evolución en la inclusión de criterios medioambientales en la política de competencia ha sido dispar y dependiente de las iniciativas de cada jurisdicción. En este contexto, revisamos el reporte publicado el 2023 por el Centro de Inversión Sustentable de la Universidad de Columbia, titulado “Antitrust and Sustainability: A Landscape Analysis” (en adelante, “el Informe”). En él, se exploran y comparan las distintas aproximaciones al vínculo entre competencia y sostenibilidad.

Los avances de Europa

En esta sección hablaremos de cómo Países Bajos y el Reino Unido han abordado los acuerdos de sostenibilidad y la política de competencia.

Países Bajos

En julio del 2020, la Autoriteit Consument & Markt (ACM) de Países Bajos publicó un borrador de guía sobre acuerdos entre competidores y sustentabilidad, también denominados “sustainability agreements” (ver nota CeCo “Sustentabilidad y Libre Competencia: La perspectiva holandesa sobre acuerdos entre competidores”). Esta guía fue utilizada como antecedente para el policy rule publicado por la misma autoridad en octubre del 2023.

En el borrador de guía se propone una definición amplia de acuerdos sostenibles, definiéndolos como aquellos “cuyo objetivo es la identificación, prevención restricción o mitigación de los impactos negativos de las actividades económicas sobre las personas (incluyendo sus condiciones de trabajo), animales, ambiente o naturaleza” (ver p. 5 de la Guía de la ACM).

Por otro lado, en el policy rule (2023), adoptado por la ACM luego de que la Comisión Europea adoptara una nueva versión de sus directrices de acuerdos horizontales, se declara que la autoridad holandesa seguirá en general los procesos de la Guía de acuerdos horizontales de la Comisión Europea. Sin embargo, la ACM se reserva la facultad de desviarse de las directrices europeas en dos casos (ver: Kluwer Competition Law Blog).

El primer caso se refiere a que la ACM no adoptará medidas de enforcement en contra de los acuerdos entre empresas que tengan por finalidad cumplir con reglas nacionales o de la Unión Europea que sean vinculantes (por ejemplo, una norma “ESG”). Esto es una diferencia con las directrices de la Comisión pues ellas contemplan esta excepción solo respecto al cumplimiento de normas establecidas en tratados internacionales. El segundo caso de excepción le permite a la ACM detener una investigación siempre y cuando ésta, en su fase inicial, muestre que es plausible que el acuerdo entre las empresas sea necesario para lograr los beneficios ambientales (y que dichos beneficios superen las posibles desventajas competitivas). (ver párrs. 23-24 del policy brief).

Cabe señalar que, hasta el momento, la guía y el policy rule no han revolucionado los casos en Países Bajos (ver: Kluwer Competition Law Blog). Solo existiendo un caso destacable, en octubre del 2023, donde la ACM evaluó informalmente una iniciativa sostenible relacionada al reciclaje de deshechos comerciales.

Reino Unido

En un inicio, la aproximación del Reino Unido hacia la inclusión de criterios de sustentabilidad fue más cautelosa que en los Países Bajos, optando por publicar solo documentos informativos y no una política específica (al respecto, ver nota CeCo “Los acuerdos de sustentabilidad medioambiental a ojos de la CMA británica”).

Sin embargo, en el año 2022, y a raíz de una solicitud del Poder Ejecutivo enmarcado en el contexto de su estrategia de cero emisiones (Net Zero), la Competition Markets Authority (CMA) tomó un rol activo en la promoción de una economía sustentable (al respecto ver nota CeCo “CMA británica en “modo verde”: el cruce entre competencia, consumidores y una economía sustentable”). Con esto, la CMA inició: (i) estudios de mercado en industrias claves para la transición energética, (ii) la publicación de guías para la realización de acuerdos sustentables, y (iii) la delimitación de etiquetas de propaganda para productos verdes.

Respecto al último punto, no hay que dejar de mencionar la investigación iniciada en julio del 2022 por la CMA en contra de ASOS, Boohoo y Asda (empresas de marca de moda), por greenwashing. Hasta el momento, el caso permanece abierto.

Por su parte, en octubre del 2023, la CMA publicó una guía (en adelante, “Guía de la CMA”) sobre acuerdos de sostenibilidad (al respecto, ver nota CeCo “Guía de acuerdos de sostenibilidad en UK: Medioambiente y cambio climático”). En dicho documento se definen dos tipos de acuerdos sustentables: (i) los propiamente “medioambientales”; y, (ii) los “de cambio climático”.

Por un lado, los acuerdos medioambientales están definidos como aquellos que buscan “prevenir, reducir o mitigar el impacto adverso de las actividades económicas en el ambiente o asistir con la transición hacia la sustentabilidad ambiental” (p. 9, Guía de la CMA). Por otro lado, los acuerdos de cambio climático tienen una finalidad más específica: buscan “reducir las externalidades negativas de los gases de efecto invernadero generados por la producción, distribución o consumo de bienes y servicios” (p. 10, Guía de la CMA)

El silencio de Estados Unidos

En esta materia, la realidad en Europa contrasta con la de Estados Unidos. En este país, las directrices de colaboración entre competidores no se han actualizado desde el año 2000, y no mencionan explícitamente consideraciones de sostenibilidad ni factores ambientales a considerar.

El Informe de la Universidad de Columbia menciona factores históricos, institucionales y políticos que explicarían la reticencia de Estados Unidos a reconocer el vínculo entre competencia y el desarrollo sustentable. Respecto a la arista histórica, es posible resaltar el rol que ha jugado el estándar del bienestar del consumidor (adoptado desde la década de 1970) que de algún modo limita el análisis de competencia a indicadores objetivos y cuantitativamente medibles (p. ej., precios e índices de concentración). Así, la adopción de este estándar que el enfoque antitrust de EE.UU. se centrará principalmente en consideraciones económicas, excluyendo objetivos ambientales en las discusiones sobre competencia.

La actual polarización política -incluso dentro de la doctrina del derecho de la competencia- también ha dificultado la introducción de consideraciones de sostenibilidad. Si bien la administración de Biden ha mantenido como bandera de lucha un significativo enforcement de la ley antimonopolio en EE.UU., con figuras clave como Lina Khan y Jonathan Kanter a la cabeza, estas acciones han provocado críticas y resistencia, especialmente de legisladores conservadores y grupos empresariales (al respecto, ver nota CeCo “ForoCompetencia: Efectos del movimiento neobrandeisiano en EE.UU. y Latinoamérica”). En este contexto, las agencias estadounidenses estarían más preocupadas por proteger los mandatos existentes, sin mayores posibilidades de expandirlos.

Por otro lado, la organización federal de EE.UU. agrega otro nivel de complejidad al asunto. Bajo este sistema, los Estados tienen la autoridad para hacer cumplir las leyes antimonopolio en conjunto con las agencias federales. Esto significa que, además de las agencias federales responsables de la aplicación de la Sherman Act (FTC y DoJ), 56 Fiscales Generales pueden presentar casos antimonopolio contra empresas.

Es así como la polarización política ha tomado lugar en el terreno federal. Se reporta que los fiscales generales que adhieren a la ideología republicana, particularmente en aquellos Estados dependientes de los combustibles fósiles, han empezado a liderar investigaciones en contra de bancos, coaliciones de inversión y administradores de activos que estén buscando incluir consideraciones ambientales o ESG (Environmental, Social and Corporate Governance). Si bien no han existido demandas antitrust reportadas hasta julio del 2023, estas investigaciones acusan a dichas instituciones de violar el deber fiduciario, o de configurar un boicot colectivo en violación de la ley antitrust (al respecto, ver p. 38 del Informe).

Creciente complejidad en los acuerdos de colaboración

Los tipos de colaboraciones que pueden crearse para perseguir objetivos de sostenibilidad pueden tener diferentes características que requieren consideraciones específicas de acuerdo con el caso. A continuación, se describen las dos más importantes: (i) configuración de estándares y asociaciones de industria; y (ii) difusión de la información.

Configuración de estándares y asociaciones de industria

Este tipo de prácticas ha sido considerado pro-competitivo, siempre que las iniciativas sean: voluntarias, no exclusivas para empresas rivales, y las empresas tengan la opción de de lograr el estándar técnico propuesto por sus propios medios. Sin embargo, en lo que refiere a alcanzar metas de sostenibilidad, existen ciertas críticas, pues los acuerdos voluntarios tienen una efectividad limitada y pueden tener algunos efectos considerados perniciosos para la competencia.

Un ejemplo de lo anterior es el acuerdo del Comité Europeo de Manufactureros de Equipos Domésticos, en el año 2000. La Comisión Europea permitió un acuerdo entre manufactureros de lavadoras de hogar para eliminar la presencia de artículos domésticos energéticamente ineficientes, argumentando que el ahorro de energía a los consumidores individuales era mayor que el aumento en el costo de los productos.

Por el lado latinoamericano, en Chile se desarrolla una experiencia interesante en cuanto a la fijación de estándares con relación a la gestión de reciclaje de residuos respecto de 6 productos —aceites y lubricantes, aparatos eléctricos, envases y embalajes, neumáticos, pilas y baterías— (también conocido como sistema de “responsabilidad extendida del producto” o “REP”). Dichos estándares pueden ser aplicados de forma individual o a través de la creación de sistemas colectivos de manejo de residuos. serlos sistemas colectivos -que usualmente involucran acuerdos entre competidores- la ley exige obtener el visto bueno del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (al respecto, ver nota CeCo “Ley REP: Primer sistema colectivo de gestión de residuos sometido al control del TDLC”; e investigación de Lema y González).

Otro rol que toman actualmente las autoridades de competencia en esta área es el análisis de marketing ambiental engañoso (greenwashing). El Informe menciona, en particular, dos casos que están en desarrollo en Canadá. Por un lado, está la acusación contra la entidad Sustainable Forestry Initiative por publicar propaganda engañosa con respecto a su certificación de “tala sostenible”. Por otro lado, también está el caso de Pathway Alliance, empresa que está está siendo investigada por su campaña “limpiemos el aire” (en la que se afirmaría estar prontos a alcanzar emisiones netas cero, a pesar de aumentar la extracción y producción de combustibles fósiles).

La jurisdicción peruana no se queda atrás, y en octubre del 2023 el INDECOPI publicó la “Guía de Publicidad Ambiental”. En dicho documento, la autoridad entregó un compendio de buenas prácticas con el objetivo de evitar el greenwashing. Además, la autoridad de competencia peruana ha iniciado más de 800 investigaciones preliminares en contra de empresas que utilizan en sus a campañas publicitarias calificativos ambientales (Lexlatin, 2023).

Difusión de información

Si bien resulta usual e intuitivo prohibir la difusión de información entre competidores, algunas iniciativas sostenibles pueden requerir de esta práctica. Por ejemplo, en el año 2006, el Fair Factories Clearinghouse solicitó una revisión empresarial para proponer la creación de una base de datos conjunta para empresas miembros de la industria de la confección de ropa. El objetivo de esta iniciativa era compartir voluntariamente información sobre condiciones laborales en instalaciones manufactureras globales. La base recopilaría información sobre trabajo infantil, trabajo forzado, salarios, horas de trabajo, condiciones de salud, y derechos laborales. A pesar de las preocupaciones de competencia que podrían surgir, el Departamento de Justicia de EE.UU. aprobó el proyecto, ya que la participación era voluntaria y las empresas solo tendrían acceso a información agregada de sus competidores.

La consideración de este tipo de colaboraciones tiene más relevancia en el actual contexto digital, con la proliferación de tecnologías como el Big Data y la Inteligencia Artificial. De acuerdo con el reporte “Taking the chill factor out of climate action”, publicado por la Cámara de Comercio Internacional en noviembre del 2023, estas tecnologías pueden facilitar la creación de soluciones más eficientes, logrando reducir el uso de recursos limitados. Asimismo, el intercambio de información controlado y regulado puede anticipar a que las empresas igualmente coordinan conductas anticompetitivas a través de estas tecnologías, pero sin la visa de la autoridad.

Reflexiones finales

En conclusión, el análisis detallado de las políticas de competencia y su relación con la sostenibilidad revela un panorama diverso y en evolución. Mientras que jurisdicciones europeas (p. ej., Países Bajos y el Reino Unido) avanzan hacia la inclusión de criterios sostenibles en sus prácticas de competencia, otras como Estados Unidos muestran una notable reticencia a hacerlo. La complejidad de los acuerdos de colaboración, especialmente en la configuración de estándares y la difusión de información, demanda un enfoque cuidadoso que equilibre la promoción de la competencia con la consecución de objetivos medioambientales.

Por lo tanto, es crucial que las autoridades de competencia continúen adaptando sus políticas y prácticas para abordar de manera efectiva los desafíos planteados por la sostenibilidad. Esto implica encontrar el equilibrio adecuado entre la promoción de la competencia y la necesidad de fomentar iniciativas que contribuyan al desarrollo sostenible. Además, la colaboración internacional y el intercambio de mejores prácticas jugarán un papel fundamental en la construcción de un marco regulatorio que sea eficaz y que pueda hacer frente a los desafíos ambientales globales.