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El presidente de México ha manifestado en varias ocasiones su oposición a la existencia de órganos autónomos o independientes. La presidencia de la república se ha manifestado sistemáticamente en contra de la mayoría de los organismos independientes que pueden representar contrapesos a sus decisiones. Este ha sido el caso de la Suprema Corte de Justicia y diferentes órganos del Poder Judicial, el regulador de telecomunicaciones (IFT), el Instituto que organiza el proceso electoral (INE), la Comisión Reguladora de Energía y el Instituto de Transparencia (INAI). En particular, se ha referido a la autoridad de competencia (COFECE) como un organismo que representa costos fiscales y que no ofrece valor para la sociedad. Recientemente, el presidente anunció que enviaría una iniciativa para eliminar a un grupo de organismos autónomos, incluyendo a la COFECE.
El jefe del Ejecutivo indicó que COFECE “no beneficia a la población y que opera en favor de intereses minoritarios”. Por ejemplo, el Presidente denunció que cuando el Ejecutivo Federal defiende a las empresas del Estado en el sector energético (petróleo y electricidad), la COFECE se manifiesta en contra del Ejecutivo y defiende intereses de minorías.
«El ICN es el organismo con mayor legitimidad para salir públicamente a defender a sus miembros de amenazas públicas como las que ahora ha sufrido COFECE. Considero que es muy importante que en este y cualquier caso similar, el grupo directivo del ICN lleve a cabo una reunión urgente e instruya al presidente del ICN a hacer una clara y firme manifestación en defensa de la COFECE. Esta manifestación debiera ser pública y con una estrategia de comunicación internacional con gran cobertura. En casos como este, se debe sentir la presencia del ICN».
El diseño institucional y la existencia de COFECE se encuentran enmarcados en el artículo 28 de la Constitución de México. Por ello, para eliminar COFECE, se requiere que el Ejecutivo Federal cuente con la votación de dos terceras partes del Congreso para reformar la Constitución. El presidente no cuenta con esos números en el Congreso. Sin embargo, conviene hacer una reflexión sobre estas manifestaciones del presidente de México.
La competencia en los mercados es la mejor garantía de protección a la eficiencia en el uso de los recursos económicos de los consumidores y de los productores. La competencia incentiva al productor a ofrecer las mejores condiciones de precio y calidad a sus consumidores y este proceso estimula a los productores a maximizar la eficiencia en su línea de producción y a llevar a cabo inversiones en investigación y desarrollo tecnológico, con el objetivo diferenciar su producto, mejorar sus características, y así satisfacer las necesidades de los consumidores, mejorando su posición en el mercado. El consumidor resulta ser el gran elector de los mercados. La gran mayoría de los países cuentan con autoridades de competencia cuya función principal es cuidar que los mercados funcionen eficientemente en un ambiente de vigorosa competencia.
Hay estudios en México, con amplia difusión pública, que demuestran que la competencia en los mercados beneficia proporcionalmente más a la población que tiene menos recursos.
El legislador mexicano ha mostrado preocupación, desde hace muchos años, por el impacto negativo de los monopolios en el precio y la calidad de los bienes y servicios, la libertad de elección de empresas y consumidores, y la innovación tecnológica. En particular la preocupación se concentra en el costo que el monopolio impone en las pequeñas y medianas empresas, y en los consumidores. La mejor muestra de esta preocupación del legislador mexicano es el artículo 28 de la Constitución de 1857:
“28. No habrá monopolios ni estancos de ninguna clase, ni prohibiciones á título de proteccion á la industria. Exceptúanse únicamente, los relativos á la acuñacion de moneda, á los correos, á los privilegios que, por tiempo limitado, conceda la ley á los inventores ó perfeccionadores de alguna mejora”.
Es importante notar que este artículo constitucional, que protege la competencia en los mercados, es más de 30 años anterior al Sherman Act de EEUU (1890), la cual se considera la primera ley de competencia en la era moderna. Sin embargo, es hasta 1993 que entra en vigor la Ley de Competencia Económica (LFCE), reglamentaria del artículo 28 de la Constitución, la cual dio origen a la Comisión Federal de Competencia como órgano responsable de aplicar la LFCE.
La necesidad de contar con una LFCE se originó como parte de la discusión del Tratado de Libre Comercio entre México, Canadá y Estados Unidos (TMEC). Era natural que EE.UU, país cuya ley de competencia es reconocida como la más antigua y Canadá, con la segunda en antigüedad (Combines Investigation Act, de 1923) no se sintieran cómodos negociando con un país que no contaba con una ley que permitiera la aplicación del artículo 28 de su Constitución.
El TMEC establece en su capítulo 21 que “Cada Parte mantendrá una autoridad o autoridades nacionales de competencia responsables de la aplicación de sus leyes nacionales de competencia”. Ciertamente, la posible decisión de eliminar a la COFECE tendría un impacto en los compromisos de México en el TMEC.
Actualmente, México cuenta con una LFCE moderna con instrumentos similares a los mejores marcos jurídicos de competencia a nivel internacional, y con una Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) que es constitucionalmente autónoma y con mecanismos de selección de comisionad@s basados en su experiencia previa y sus resultados en exámenes técnicos. Estos miembros del Pleno de COFECE tienen nombramientos por 9 años y son prácticamente inamovibles. Todo esto ha ayudado a que COFECE tenga una estabilidad y consolidación institucional que promueve la formación de un servicio civil compuesto por equipos técnicos experimentados y con calidad profesional comparable con las mejores instituciones antimonopolios a nivel internacional.
Las reglas y criterios arriba descritos se encuentran en la propia Constitución mexicana y buscan garantizar que las decisiones del organismo antimonopolios están encuadradas en su marco legal y sustentadas en criterios técnicos. Seguramente el presidente de México desea que las decisiones de COFECE se acomoden a criterios políticos alejados del marco técnico que establece la LFCE. Esto va en contra de la ley y de las mejores prácticas, provocando incertidumbre en los inversionistas nacionales y extranjeros, e induciendo una reducción significativa en las inversiones con efectos negativos en la competitividad, crecimiento y el empleo en el país. Esto afectaría con más fuerza a la población con los niveles de ingreso más bajos.
Es común que las autoridades de competencia, cumpliendo su marco legal, tengan diferencias con otras autoridades e incluso con algunas decisiones de presidencia. Ese ha sido el caso en el pasado reciente en México. Sin embargo, en el caso de la actual administración en México, la presidencia de la república se ha manifestado sistemáticamente en contra de la mayoría de los organismos independientes que pueden representar contrapesos a sus decisiones.
Primero, el principal punto de apoyo de las autoridades protectoras de los consumidores y de la eficiencia de los mercados es la sociedad. Por ello, la abogacía (advocacy) es un instrumento fundamental de la actividad de cualquier autoridad de competencia. El proceso electoral que se llevará a cabo en México durante el próximo año es una oportunidad para redoblar los esfuerzos de abogacía y rendición de cuentas de la autoridad de competencia.
Segundo, el organismo más importante que aglutina prácticamente a todas las autoridades de competencia es la Red Internacional de Agencias de Competencia (ICN, por sus siglas en inglés). México es miembro fundador del ICN, ha presidido el organismo en dos ocasiones y ha sido una de las autoridades más activas en ese organismo. El ICN es el organismo con mayor legitimidad para salir públicamente a defender a sus miembros de amenazas públicas como las que ahora ha sufrido COFECE. Considero que es muy importante que en este y cualquier caso similar, el grupo directivo del ICN lleve a cabo una reunión urgente e instruya al presidente del ICN a hacer una clara y firme manifestación en defensa de la COFECE. Esta manifestación debiera ser pública y con una estrategia de comunicación internacional con gran cobertura. En casos como este, se debe sentir la presencia del ICN.
Tercero, la reforma constitucional de 2013 estableció en este marco jurídico la existencia de la autoridad de competencia de México (COFECE) y otorgó a esta autoridad la autonomía constitucional y los mecanismos de selección de comisionad@s que minimizan la posibilidad de la utilización de criterios políticos, tanto del Poder Ejecutivo como del Legislativo. Sin embargo, esto no está exento de que exista la oportunidad y los números en el Congreso para modificar la Constitución y eliminar la autoridad de competencia como órgano autónomo o para modificar los requisitos técnicos que se exigen para nombrar a los miembros de este órgano colegiado.
El Tratado de Libre Comercio con EEUU y Canadá puede ser un contrapeso para reducir la posibilidad que haya un retroceso en la política de competencia de México que elimine a esta autoridad, como lo ha manifestado el Presidente, que desaparezca su autonomía y/o que se excluyan las restricciones técnicas para la selección de comisionad@s. Como se mencionó anteriormente, en el capítulo 21 del TMEC se establece la existencia de la autoridad de competencia como el ente que aplica la ley de competencia. Por otro lado, en el TMEC se negoció una cláusula de extinción (sunset clause) que se aplica a los 16 años del Tratado e incorpora una revisión en el 6to año (2026), que requiere un interés expreso de los tres jefes de Estado para extender el Tratado por otros 16 años. Esta revisión es una oportunidad de apuntalar a COFECE y su actual diseño institucional.
