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Colusión de empleadores: Un recordatorio reciente de la autoridad de competencia de Reino Unido
26.04.2023
CeCo Chile
11 minutos
Mauricio Garetto B. Abogado U. de Chile. Doctorando en Derecho, Universidad de Oxford. LL.M., London School of Economics and Political Science. Se ha desempeñado como abogado asociado en Ferrada Nehme, como asesor jurídico en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, en la División de Fusiones y Estudios de la Fiscalía Nacional Económica y como investigador en el Centro de Regulación y Competencia (RegCom) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
En general, la conducta de empleadores en el mercado del trabajo no suele ser un foco de acción importante de las autoridades de competencia. Aunque dicha tendencia es entendible (y, en apariencia, incluso relativamente sencilla de justificar en consideración a la priorización de actividades de fiscalización que necesariamente ha de realizar toda autoridad), lo cierto es que la conducta de los empleadores debiera entenderse sujeta a las reglas generales del derecho de competencia de la jurisdicción respectiva —a menos, desde luego, que existan excepciones expresas—.
La publicación de una guía sobre comportamientos anticompetitivos de empleadores por parte de la CMA, el pasado 9 de febrero, constituye un recordatorio de lo anterior. A la vez, es una amistosa advertencia de que tanto la autoridad como litigantes privados podrían llegar a perseguir responsabilidades en este ámbito.
Aunque el documento de la agencia británica es inusualmente escueto, el mismo es útil para identificar los ilícitos más comunes y las acciones preventivas que los empleadores pueden adoptar para no incurrir en infracciones a la libre competencia.
Conductas ilícitas: Tres formas obvias de colusión
La guía de la CMA explica que existen principalmente tres formas de comportamiento anticompetitivo en que pueden incurrir los empleadores, todos los cuales son ejemplos de colusión o se acercan a ella. Estos acuerdos o prácticas pueden referirse a trabajadores de la planta permanente de personal, personas que prestan servicios para fines puntuales, o incluso prestadores de servicios ‘freelance’.
- En primer lugar, acuerdos de no contraoferta (no-poaching o ‘caza furtiva´). Se refiere a aquellos acuerdos cuyo objeto consiste en abstenerse de formular ofertas o derechamente contratar a los empleados de otra compañía, o hacerlo solo con el consentimiento previo del otro empleador.
- En segundo término, acuerdos de fijación de rentas (wage-fixing). La guía los define como aquellos acuerdos mediante los cuales dos o más empresas resuelven fijar el salario de uno o más empleados, o cualesquiera otros beneficios que pudieran recibir. Ello incluye, por ejemplo, acordar directamente los salarios, bonificaciones o beneficios que reciben los trabajadores, o establecer límites máximos en la paga.
- En tercer lugar, la CMA hace notar que el traspaso de información sensible acerca de los términos y condiciones que un empleador ofrece a sus trabajadores puede reducir sustantivamente la competencia entre las empresas para efectos de reclutar y retener a su personal. Así, los agentes económicos deben actuar con consciencia de que compartir información sensible en este ámbito (como en otros) puede dar lugar a ilícitos contra la competencia.
En lo que se refiere al impacto negativo que los acuerdos o prácticas anteriores típicamente pueden producir en el mercado del trabajo, merecen destacarse tres: (i) la reducción del paquete de pagos y contraprestaciones a trabajadores y prestadores de servicios, (ii) la reducción de su movilidad laboral y de las alternativas a las que los trabajadores pueden acceder en el mercado, y (iii) la limitación a la capacidad de expansión de nuevas empresas.
La guía de la CMA recuerda además algunas nociones esenciales sobre acuerdos colusorios, como el hecho de que no es necesario que las partes generen o intercambien documentos para que se configure un ilícito. Como en cualquier ámbito, los así llamados ‘acuerdos de caballeros’ o prácticas informales pueden llegar a ser suficientes para ello.
Acciones preventivas que las empresas pueden adoptar
La nota de la autoridad británica contiene algunas recomendaciones (sucintas) para las empresas a efectos de que las mismas eviten incurrir en ilícitos contra la competencia en el mercado del trabajo (‘dos and don’ts’). Básicamente, las empresas debieran:
- Entender cómo el derecho de la competencia aplica a acuerdos de no contraoferta y fijación de sueldos o beneficios;
- No acordar fijar salarios con competidores;
- No acordar abstenerse de contratar o negociar con (‘acercarse’ a) los trabajadores de un competidor;
- No compartir información sensible de la empresa, incluyendo aquella referida a trabajadores, con competidores;
- Educar a su personal en cómo el derecho de la competencia aplica en el contexto de reclutamiento de nuevos trabajadores;
- Contar con mecanismos de internos de reporte, informar de ellos a su personal y capacitarlo en cuanto a su uso.
¿Ha fallado el derecho de competencia a los trabajadores?
La publicación de la escueta nota de la CMA merece considerarse en el contexto de una discusión más amplia que ha surgido en los últimos años (al menos a nivel académico) acerca de la despreocupación que el derecho de la competencia ha mostrado históricamente con el mercado del trabajo y los trabajadores.
No deja de ser una ironía que una de las voces más críticas del del derecho de competencia a este respecto sea la del académico de la Universidad de Chicago, Eric Posner, cuyos trabajos enfatizan, con abundante evidencia, que la falta de fiscalización adecuada en este ámbito ha contribuido significativamente al aumento de la desigualdad en Estados Unidos.
En un trabajo reciente (‘Why Has Antitrust Law Failed Workers?’), Posner y Ioana Marinescu (Universidad de Pennsylvania) muestran resumidamente que, lejos de ser mercados perfectos, muchos mercados laborales corresponden a mercados monopsónicos: los empleadores pagan menos a los trabajadores porque estos últimos carecen de una amenaza real de rechazar la oferta (o renunciar) y optar por otro trabajo de más alta paga en el mercado. Pese a que esta situación es análoga con las preocupaciones usuales del derecho de la competencia en relación a mercados de productos, la litigación (o siquiera la preocupación por estos efectos en análisis de casos e incluso en el control de operaciones de concentración) ha sido escasa.
En opinión de Posner y Marinescu, esto carece de toda justificación, puesto que desde la perspectiva de la libre competencia no hay diferencias sustantivas entre una situación y otra. Así, los autores formulan en su trabajo propuestas para que el derecho de la competencia se haga cargo más eficazmente de los monopsonios del trabajo y deje de fallarle sistemáticamente a los trabajadores.
Entre las propuestas de los autores caben: (i) permitir a trabajadores iniciar reclamos en contra de empleadores basados en simple paralelismo, al alero de la Sección 1 de la Sherman Act (los que, no obstante, sólo debiesen ser resueltos favorablemente por tribunales cuando el análisis estadístico muestre claramente que la conducta paralela restringe la competencia); (ii) desarrollar un enfoque más laxo en contra de monopsonistas de trabajo para reclamos basados en la Sección 2 de la Sherman Act (bajo una serie de criterios); (iii) incorporar decididamente el impacto en el mercado del trabajo en la evaluación de operaciones de concentración, permitiendo el reclamo por parte de trabajadores de las firmas parte de una fusión en este contexto; (iv) impedir que los empleadores eviten la posibilidad de enfrentarse a acciones de clase de libre competencia a través del uso de cláusulas de arbitraje en contratos de trabajo.
En su reciente libro How Antitrust Failed Workers (“Cómo el Derecho de libre competencia ha fallado a los trabajadores”) (OUP, 2021), Posner desarrolla in extenso algunos de estos argumentos y propuestas. El hilo narrativo central de la obra es que, como resultado del gigantesco proceso de consolidación corporativa que ha venido experimentando Estados Unidos por más de cinco décadas, los mercados del trabajo han sufrido un deterioro significativo en términos de competitividad.
Según explica el autor, con el tiempo, las oportunidades de trabajo han tendido a estancarse y las desigualdades de ingreso y riqueza han crecido en forma abrupta. Aunque el fenómeno es, obviamente, multicausal (el descenso en la sindicalización y el giro hacia políticas tributarias que favorecen a los sectores más ricos de la población son parte de la explicación), el declive en la fiscalización de la competencia y, en particular, el hecho de que esta ha sido muchas veces ciega al poder de mercado en la oferta de trabajo, sería también un factor importante. Esa ceguera —argumenta Posner— se da un contexto en el que varias empresas usan frecuentemente mecanismos restrictivos de competencia que carecen de justificación económica de cara al funcionamiento adecuado del mercado del trabajo, como acuerdos de no contraoferta (supra) o de no competencia por trabajadores.
A mayor abundamiento, el año 2022, Posner (junto a J. Masur) publicó el artículo “Horizontal Collusion and Parallel Wage-Setting in Labor Markets”. En este trabajo se analizan ciertos factores de los mercados laborales en virtud de los cuales estos serían más “rígidos” que los mercados tradicionales de productos (p. ej., costos de cambio de trabajo), y que contribuirían a la estabilidad de los acuerdos entre empleadores.
Un caso famoso
Como afirmara al principio (y como nos recuerdan los trabajos aludidos de Posner) los casos de libre competencia referidos a la colusión de empleadores o a prácticas restrictivas desplegadas por estos últimos son infrecuentes. Pero ello no quiere decir que sean inexistentes.
Uno de los casos más famosos que merece recordarse data de 2010, cuando se supo que varios gigantes del High-Tech en Estados Unidos (entre ellos Apple, Google, Intel y Adobe) mantenían un acuerdo de no-contraoferta (“no-poaching agreement”) a través del cual evitaban el reclutamiento de trabajadores que ya se desempañaban en alguna de las otras firmas por la vía de abstenerse de contactarlos para cualquier negociación (‘‘no cold call’’).
El caso es particularmente vergonzoso, toda vez que la evidencia que se ventiló judicialmente daba cuenta de la participación directa de los CEO de Apple y Google (ambos personas de amplia connotación pública) en el acuerdo. La prensa de la época incluso reportó la existencia de un correo electrónico mediante el cual Steve Jobs (CEO de Apple) envió a Eric Schmidt (CEO de Google) un emoji de cara sonriente (smiley face), luego de que el segundo le informara acerca del “despido inmediato” de un trabajador de Google que había intentado reclutar a un ingeniero de Apple.
El caso fue iniciado por el Departamento de Justicia (DOJ), pero dio lugar posteriormente a una acción de clase (2013) hecha en nombre de 64.000 trabajadores de las empresas involucradas. Dichas acciones terminaron en distintos acuerdos extrajudiciales entre las partes, mediante los cuales los involucrados pagaron compensaciones por más de USD 400 millones a los trabajadores (lo que constituye también un recordatorio del importante aporte al desincentivo de conductas anticompetitivas que puede realizar la litigación privada en este ámbito). En definitiva, cada uno de los trabajadores beneficiados por el acuerdo recibió compensaciones por aproximadamente 5.800 USD.
La colusión de los empleadores de Sillicon Valley puede llevar a pensar que las conductas anticompetitivas desplegadas por empleadores pueden darse exclusivamente en la competencia por capturar a programadores o trabajadores altamente calificados de la industria tecnológica. Tal suposición es errónea. Es relativamente fácil pensar en situaciones en las cuales demandantes de trabajo pueden tener incentivos y capacidad para restringir la competencia en dicho mercado respecto de cualesquiera trabajadores (ver algunos de estos casos aquí). Y si la mirada se amplía desde acuerdos directos entre competidores a restricciones implementadas verticalmente, es sencillo encontrar situaciones que pueden llegar a resultar problemáticas en ciertos escenarios.
En este último ámbito, por ejemplo, Posner destaca los acuerdos de no levantamiento de trabajadores implementados a través de algunos contratos de franquicia en Estados Unidos. Uno de sus ejemplos son las cláusulas amplias incorporadas por McDonald’s respecto de cualquier trabajador. Aunque ciertas restricciones pueden justificarse en base a consideraciones de libre competencia, muchas de ellas no. De ahí que Posner sugiera que las cláusulas de no levantamiento de trabajadores formuladas en términos amplios e indiscriminados sean examinadas bajo la regla per se.
Enlaces relacionados
- Aquí la nota de prensa de la CMA (Reino Unido) que informa la publicación de sus lineamientos sobre conducta anticompetitiva de empleadores.
- Aquí una nota de prensa sobre el acuerdo extrajudicial en High-Tech Employee Antitrust Litigation (Los Angeles Times, 3 sept 2015).
- Aquí el artículo Marinescu, Ioana Elena y Eric A. Posner. ‘Why Has Antitrust Law Failed Workers?’
- Aquí el libro de Eric A. Posner. How Antitrust Failed Workers (OUP 2021)
