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El pasado 8 de enero, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) acogió íntegramente el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en julio de 2017, condenando a los laboratorios Baxter y Sanderson por acordar afectar el resultado de dos licitaciones públicas de suero fisiológico. A pesar de que finalmente no se llegó a ejecutar el acuerdo, los laboratorios fueron sancionados a pagar una multa de 200 UTA ($119 millones de pesos), junto con la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia.
En concordancia con lo señalado por la FNE, el TDLC señaló que la configuración de un acuerdo anticompetitivo solamente exige que se manifieste la voluntad de los partícipes en orden a concretarlo, aunque no se obtengan los resultados esperados.
La investigación de la FNE se inició luego de que la Contraloría General de la República y el Ministerio de Salud presentaran dos denuncias en 2012, las que también permitieron sancionar en 2018 un cartel entre los laboratorios Fresenius (relacionada de Sanderson) y Biosano, por la afectación de procesos de licitación para la compra de medicamentos tipo ampollas.
En su requerimiento, la FNE sostuvo que Baxter y Sanderson celebraron acuerdos destinados a afectar dos procesos de licitación pública, infringiendo el artículo 3° incisos primero y segundo letra a) del DL 211. Ambos laboratorios habrían tomado contacto a través de sus gerentes generales mediante llamadas, mensajes de texto y reuniones presenciales, antes del cierre de la fase de presentación de las ofertas en ambas licitaciones, para decidir entre éstos quién se adjudicaría cada proceso.
El primer proceso afectado correspondió a la licitación pública convocada en julio de 2012 por el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción (Licitación Hospital), respecto a la adquisición de Cloruro de Sodio en concentración de 0,9% (suero fisiológico), contenido en envase flexible de 100 ml. El acuerdo tuvo por objeto la adjudicación de dicha licitación por parte de Sanderson, a través de la abstención u oferta de cobertura de Baxter. Sin embargo, el acuerdo alcanzado no fue ejecutado debido a que el equipo comercial de Baxter no cumplió lo acordado por su gerente general.
El segundo acuerdo se enmarcó en una licitación pública convocada por la Central Nacional de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (Cenabast) (Licitación Cenabast) en agosto de 2012, relativa a la adquisición de suero fisiológico contenido en envase colapsable de 100 ml. Al igual que en la otra licitación, el acuerdo no logró su objetivo ya que un competidor ajeno al acuerdo ilícito – laboratorio B. Braun – resultó ser el adjudicatario.
El acuerdo alcanzado por Baxter y Sanderson se llevó a cabo en 2012, época en que el inciso segundo a) del artículo 3° del DL 211 señalaba que, para que un acuerdo entre competidores pudiese ser sancionado, éste debía conferir poder de mercado a sus partícipes. Tras la modificación del DL 211 en 2016 mediante la ley 20.945, dicho requisito fue eliminado del artículo.
En este sentido, tanto Baxter como Sanderson argumentaron que la mera existencia de un acuerdo no resulta sancionable por sí solo, sino que éste requería la producción de un resultado: conferir poder de mercado a las partes. Así, en opinión de Baxter, los acuerdos imputados por la FNE carecían de aptitud objetiva para producir efectos anticompetitivos, ya que, al no ejecutarse éstos, no se habría incrementado el poder de mercado de los laboratorios, ni tampoco se habrían generado rentas sobrenormales o alzas en los precios.
Contrario a lo argumentado por los laboratorios, y acogiendo lo señalado por la FNE en su requerimiento, el TDLC señaló en su Sentencia 172/2020 que la configuración de un acuerdo anticompetitivo solamente exige que se manifieste la voluntad de los partícipes en orden a concretarlo, resultando sancionable el acuerdo aún en grado de tentativa (c° 21).
Por otra parte, el Tribunal indicó que los beneficios obtenidos producto de un acuerdo colusorio no son presupuestos para configurar la conducta anticompetitiva y declarar su ilegalidad, sino que estos resultan un factor a considerar solamente al momento de calcular el monto de la multa aplicable (c° 29).
Para determinar si el acuerdo confirió o no poder de mercado a los laboratorios, el TDLC definió como mercado relevante la provisión de suero fisiológico en envase flexible de volumen de 100 ml en el marco de la Licitación Hospital, y envase colapsable de volumen de 100 ml en el marco de la Licitación Cenabast.
Luego, refiriéndose al poder de mercado que el acuerdo otorgó a Baxter y Sanderson, el Tribunal señaló la necesidad de examinar la competencia potencial que enfrentaban ambos laboratorios al momento del cierre de la fase de presentación de ofertas en ambas licitaciones, y si dicha competencia podía ejercer algún poder disciplinador sobre los laboratorios.
Tanto en la Licitación Hospital como en la Licitación Cenabast, el TDLC estimó que el único competidor potencial de Sanderson y Baxter era el laboratorio B. Braun. Respecto a la Licitación Hospital, el TDLC señaló que B. Braun no ejerció una “presión competitiva eficaz” que pudiera evitar que el acuerdo alcanzado por los laboratorios les confiriera poder de mercado (c° 148).
Refiriéndose a la Licitación Cenabast, el Tribunal indicó que B. Braun no resultó ser un competidor creíble para Baxter y Sanderson en base a que los precios ofertados por este laboratorio habían sido, la mayoría de las veces, superiores a los que Baxter y Sanderson ofertaban. Sin embargo, B. Braun se adjudicó de todas formas la licitación en base a que Sanderson habría hecho predicciones erróneas del puntaje a ser obtenido en la licitación. En opinión del Tribunal, al prever tanto Baxter como Sanderson que este último se adjudicaría la licitación, el acuerdo habría tenido la capacidad de afectar el resultado del proceso.
De este modo, a juicio del Tribunal, el acuerdo celebrado entre los laboratorios resultó idóneo para afectar tanto el resultado de la Licitación Hospital como el de la Licitación Cenabast, por lo que éste les habría conferido poder de mercado de acuerdo a lo señalado por el artículo 3 inciso segundo letra a) del DL 211 (c° 148 y c° 217).
Junto con la imposición de una multa de 200 UTA ($119 millones de pesos), el TDLC le impuso a Baxter y Sanderson la obligación de adoptar programas de cumplimiento por al menos un plazo de 5 años. Respecto a esta última obligación, dentro de las auditorías de libre competencia a ser implementadas por los laboratorios, la ministra María de la Luz Domper estuvo por no incluir la revisión de las casillas de correos electrónicos corporativos y los registros de llamados a través de teléfonos corporativos de ejecutivos con alta responsabilidad ejecutiva.
Por otra parte, mediante una prevención, los ministros Saavedra y Tapia disintieron respecto a la suficiencia de los medios probatorios utilizados para llegar a la conclusión y el modo en que se efectuó el análisis de poder de mercado. Respecto al primer punto, los ministros señalaron que las conversaciones obtenidas a través de interceptaciones telefónicas eran suficientes para llegar a la convicción de que los laboratorios habían alcanzado un acuerdo anticompetitivo. De este modo, los demás hechos analizados en la sentencia –por ejemplo, el número o tráfico de llamadas y mensajes de texto intercambiados entre los gerentes generales-, tendrían un carácter meramente complementario, y no la suficiencia requerida para condenar a los laboratorios.
En lo que se refiere al análisis de poder de mercado, los ministros estimaron innecesaria la definición de mercado relevante para determinarlo, resultando lo anterior “contradictorio con los precedentes más recientes en la materia” y “riesgoso en términos de política de competencia”. En materia de licitaciones, en opinión de los ministros, y citando la Sentencia 148/2015 del “Caso Asfaltos”, el poder de mercado derivaría de la sola circunstancia de que dos competidores lleguen a un acuerdo sobre una variable competitiva, siendo innecesario definir un mercado relevante para efectos de establecer las posibilidades que tienen otros competidores de disciplinar el comportamiento de los agentes económicos.
TDLC – Sentencia 172/2020. Ver aquí
