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El marco constitucional ecuatoriano permite la existencia de competencia en el sector de servicios portuarios, aunque se trataría de una competencia fuertemente regulada. La Constitución determina que solo el Estado tiene «el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos», entre ellos las “infraestructuras portuarias”. De manera secundaria o subsidiaria, el Estado puede delegar la participación en los sectores estratégicos a empresas mixtas, y de manera “excepcional” podría delegar la administración y gestión de terminales portuarios a empresas privadas. Dicho de otra manera, el Estado tiene un dominio eminente sobre todo el sector portuario, sobre las cosas tangibles e intangibles.
La principal ley que desarrolla este esquema constitucional es el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (COPCI), que en su Art. 100 explica que las situaciones de excepcionalidad a las que se refiere la Constitución deben ser directamente verificadas por el Presidente de la República. Para terminar de delinear el régimen jurídico aplicable en este mercado, el Decreto Ejecutivo No. 810 contiene el Reglamento de Aplicación del Régimen Excepcional de Delegación de Servicios Públicos de Transporte; que se refiere a la autorización y concesionamiento (i.e. delegación) de infraestructura portuaria y servicios conexos previstos en la Ley General de Puertos de 1976.
«El problema de competencia surge de la asimetría normativa en la que se ha colocado a las Concesionarias frente a los TPHs. Es decir, esta asimetría inclina la cancha en favor de los TPHs de forma anticompetitiva. Las Concesionarias pagan aproximadamente el doble que los TPHs en términos de tasas, regalías y contribuciones fiscales en general».
¿Pero qué tiene que ver todo esto con la competencia en la prestación de servicios portuarios? Pues existen empresas que operan terminales portuarias (y por lo tanto prestan todo el abanico de servicios conexos) bajo el régimen regulatorio antes descrito (“Concesionarias”), y un segundo grupo de empresas competidoras que operan por fuera del mismo, que se gobierna por dos normas reglamentarias preconstitucionales (anteriores a la Constitución del 2008 y al COPCI del 2010) que también descansan sobre la Ley General de Puertos. Se trata de los llamados terminales portuarios habilitados (“TPHs”).
El problema de competencia surge de la asimetría normativa en la que se ha colocado a las Concesionarias frente a los TPHs. Es decir, esta asimetría inclina la cancha en favor de los TPHs de forma anticompetitiva. Las Concesionarias pagan aproximadamente el doble que los TPHs en términos de tasas, regalías y contribuciones fiscales en general. Se estima que como consecuencia directa de lo anterior, el Puerto de Guayaquil cayó del primero al cuarto lugar en movilización de carga. Pasó de mover casi 900.000 contenedores en 2023 a 350.000, en 2024, cuando tiene capacidad para 1,5 millones al año. Pasó de pagar regalías al Estado de USD 25,6 millones en 2023 a solo USD 19,4 millones en 2024, mientras sus ingresos operativos cayeron casi a la mitad. Este fenómeno se ve agravado por la naturaleza de los servicios en cuestión, respecto de los cuáles una mínima variación en precios puede alterar el comportamiento de la demanda, como reflejan los cambios de volumen a terminales favorecidas por condiciones de desigualdad.
Según el informe de la Superintendencia de Competencia Económica (en ese entonces Superintendencia de Control del Poder de Mercado) No. SCPM-INAC-DNITEE-2019-016-I del 17 de abril de 2019, las normas preconstitucionales que supuestamente amparan el funcionamiento de los TPHs (Reglamento General de la Actividad Portuaria en el Ecuador del año 2000 y la Resolución del Ministerio de Transporte MTOP-SPTM-2016-0060R), “generan discrepancias con la [Constitución], COPCI y Decreto 810, por los fundamentos de excepcionalidad para la delegación de la provisión a la iniciativa privada”. El mismo informe, también concluye que otro incumplimiento fundamental con la Constitución, COPCI y Decreto 810, radica en que los permisos de los TPHs no fueron otorgados a través de “procesos de concurso público”. Es decir, la existencia misma de los TPHs viola normas de orden público porque no operan bajo los principios de excepcionalidad y adjudicación competitiva.
La solución frente a la colisión, o a la evidente incompatibilidad, entre los regímenes pre y posconstitucionales aplicables al sector portuario podría ser extremadamente compleja, de no ser porque la sentencia No. 001-12-CIC-CC de la Corte Constitucional provee una respuesta:
Es preciso entender que los casos de excepcionalidad se deberían establecer para cada sector estratégico y/o para cada servicio público, pues son ámbitos conceptuales muy amplios que podrían ameritar distinciones o particularidades específicas para cada sector, y si algunas leyes especiales de un sector no establecieren estos casos de excepcionalidad, en la actualidad, por ser cuerpos normativos anteriores a la Constitución de la República del 2008, podría ser viable una reforma legal, o, en todo caso, se estará a las leyes que regulen y manden en cada sector, en donde se determinen los casos de excepción y los requisitos correspondientes.
O se reforman las leyes relevantes para dar cabida al régimen de los TPHs, o se revocan los permisos de los TPHs y se licita mediante concurso público la operación de aquellos terminales que se quieran conservar (claro está, sujetos al mismo régimen aplicable a las Concesionarias). Estas serían las dos opciones abiertas a nivel ejecutivo y legislativo, que requieren acción inmediata.
Un estudio contratado por la Unión Europea ha descrito la situación como una “confusa dispersión de las regulaciones relacionadas con los puertos», que ha resultado en un «sistema desequilibrado” (European Commission, Security in the ports of Guayaquil, Final Report June 2024, p. 38). En otras palabras, los puertos marítimos ecuatorianos, tan críticos para la economía del país, se han convertido en una suerte de Lejano Oeste Tropical en donde el Estado no termina de imponer su soberanía e impera la anarquía.
Desde hace varios años y hasta el último pronunciamiento del Ministro de Transporte, ante cada intento del Estado de aplicar la ley, no se han hecho esperar los argumentos de los TPHs: (i) Se ha dicho que es un error creer que los puertos públicos (i.e. Concesionarias) y los privados (i.e. TPHs) deben competir en igualdad de condiciones, porque al finalizar los acuerdos con las Concesionarias los activos relevantes se revierten al Estado y por lo tanto este último asume el riesgo de la inversión, mientras que con los TPHs el Estado no asume ningún riesgo. (ii) Que las Concesionarias asumieron infraestructura y clientes preexistentes (inversión brownfield) y los TPHs realizaron inversiones para construir desde cero (inversión greenfield), y por lo tanto no se pueden comparar inversiones sujetas a modelos distintos. (iii) Que no se puede compensar a las Concesionarias reduciendo sus regalías y subiendo las tarifas de los TPHs, porque el Estado no puede coercionar a los privados para defender a los públicos.
Luego de mirar los antecedentes expuestos, si la única acción que toma el Gobierno Nacional es la de nivelar el terreno entre las Concesionarias y los TPHs, los últimos saldrían bien librados, considerando que las consecuencias derivadas de la aplicación de la sentencia No. 001-12-CIC-CC de la Corte Constitucional al sector portuario podrían ser infinitamente más onerosas. En el caso de los TPHs, existenciales.
Sin embargo, el problema principal de los argumentos esgrimidos por los TPHs, que son eminentemente prácticos y económicos, no tienen mayores asideros jurídicos. Existen en el ámbito del ‘deber ser’ y no del ‘ser’, son puramente teóricos. El establecimiento de terminales portuarios en la costa ecuatoriana simple y llanamente requiere la venia expresa del Estado en las condiciones ya expuestas. Es procedente una analogía, sujeta a limitaciones, con operaciones mineras (p. ej. igual que los minerales del subsuelo, el Estado es dueño de las playas y el mar territorial) que operan sin concesión, o aeródromos que operan sin los mismos permisos que aeropuertos oficiales. Difícilmente estos últimos estarían en una posición de reprocharle al Estado una discriminación respecto de negocios debidamente concesionados.
La competencia (al igual que los contratos, la propiedad, los mercados, y todo tipo de entidad corporativa) es una creación del esquema institucional-normativo vigente, cuya intensidad varía según las reglas que gobiernan cada sector. No se puede invertir la ecuación, la competencia no determina las opciones regulatorias y la política portuaria de forma naturalista (el mercado es natural y se autorregula espontáneamente) o anarcocapitalista (laissez faire). Es por eso que resulta redundante hablar de la «coerción» del Estado frente a los TPHs, si es que gobernar, y por lo tanto ordenar el mercado según un expreso mandato constitucional significa coercionar, pues la discusión es infértil. Se estaría acusando al Estado de realizar su razón de ser. La “libre competencia” de la retórica de los TPHs solo existe en el ‘estado de naturaleza’ del mito fundacional liberal.
Como ya se señaló, la especie de competencia que existe en los mercados portuarios ecuatorianos es una competencia reglada en términos estrictos y concretos. Las sentencias No. 001-18-SEP-CC y No. 17-18-IN/21 de la Corte Constitucional son ilustrativas en este contexto. La primera es explícita al explicar que la libertad de contratación (o el derecho a desarrollar actividades económicas) “contiene un límite a su ejercicio que se constituye en el cumplimiento de lo contemplado en la Constitución, la ley, y decisiones legítimas de autoridad competente”.
La segunda trata sobre la constitucionalidad de una serie de medidas regulatorias tomadas por el Municipio de Quito para establecer una determinada estructura en el mercado de prestación de servicios de transporte locales, que tenían como propósito expreso “lograr el acceso equitativo a los factores de producción y evitar monopolios y oligopolios en el servicio de transporte”. Entre otras, estas medidas contenían “una prohibición expresa de otorgar o renovar contratos de operación a operadoras en las que se hubiese incurrido en cualquier forma de concentración de capital, y por otro lado, la disposición de priorizar aquellas operadoras que cuenten con vehículos afectos al servicio de transporte público de pasajeros dentro de sus activos, señalando que es constituiría un mecanismo de estímulo para la organización empresarial”.
La conclusión que podemos extraer de la jurisprudencia constitucional citada en este artículo, es que el gobierno (tanto a nivel local como nacional) puede regular, condicionar y estructurar la competencia con un amplio margen de discreción, y esto es particularmente cierto en el sector portuario. De tal manera que el Estado, principalmente a través de la Asamblea Nacional, debe regularizar la situación jurídica preconstitucional de los TPHs, o condenar a los TPHs a funcionar en una situación de irregularidad (i.e. extrajurídica) análoga a la señalada por la ya citada sentencia No. 001-12-CIC-CC de la Corte Constitucional.
La razón de ser del régimen posconstitucional (desarrollado por el COPCI y el Decreto 810) responde a criterios regulatorios que son comunes en el resto del mundo. A través de una política de exclusividad para concesionarios adjudicados mediante concurso público, los estados pueden retener el control sobre la organización y estructura de la oferta de servicios portuarios, así como abordar cuestiones relacionadas con el uso de suelo, vialidad, seguridad o medioambiente. Los problemas derivados de la asimetría regulatoria en el Ecuador, más allá del enorme perjuicio económico sufrido por las Concesionarias y el Estado, se manifiestan en una serie de externalidades y problemas sociales imprevistos en las reglas preconstitucionales.
Una justificación importante de la regulación vigente (posconstitucional), es la necesidad de cualquier terminal portuario de alcanzar una ‘escala mínima eficiente’, que es el punto más bajo en el que la operación puede producir de tal manera que sus costos promedio a largo plazo se minimicen con una producción que siga siendo efectiva. También es el punto en el que la empresa puede lograr las economías de escala necesarias para competir eficazmente en el mercado.
Esta idea está conectada con la idea, generalizada en el derecho económico moderno, de que la aplicación de las normas antimonopolio (y de regulación sectorial en ciertos casos, como este) debe estar enfocada en la promoción de la competencia intermarca (interbrand o en este caso interpuerto), en lugar de la competencia intramarca (intrabrand o intrapuerto). Puesto de otra manera, el Estado se reserva la prerrogativa de la diseñar y regular la dinámica competitiva, porque su prioridad debe ser la competitividad de los puertos ecuatorianos (i.e. la competitividad del sector portuario ecuatoriano entendido como un sistema coherente y ordenado) frente a otros sistemas de puertos extranjeros (p. ej. colombianos, peruanos, panameños); más no la competencia entre los puertos del hinterland de Guayaquil.
Es así que una característica notable del régimen es que, si bien los distintos terminales portuarios pueden competir directamente por la demanda (siempre y cuando se encuentren en igualdad de condiciones, lo cual aún debe ser remediado), antes de eso los operadores de terminales portuarios también deben ‘competir por el contrato’ de concesión (modalidad de competencia que ha sido bien entendida desde los albores del derecho antitrust, ver por ejemplo United States v. Addyston Pipe Steel Co., 85 F. 271, 6th Cir. 1898). O sea, que compiten por la oportunidad de entrar a un mercado específicamente diseñado por el Estado con estrictas restricciones de acceso.
Con miras a proteger una serie de bienes jurídicos (sociales, económicos, medioambientales, etc.), el Estado licita la entrada de nuevos operadores económicos según va siendo factible según la evolución de la economía doméstica y el tráfico internacional. La competencia por el contrato también sirve el propósito de evitar la duplicación ineficiente de infraestructura en el sector. La reducción de precios por parte de los TPHs no es tolerable porque se apoya en una estructura de costos ilícita (por todas las razones expuestas), que además se traduce en una menor calidad del servicio, lo que afecta a los clientes finales. El Estado también resulta perjudicado, no solo por la pérdida de regalías directas, sino porque esta dinámica afecta la competitividad de los productos ecuatorianos en el mercado global, debilitando su posición frente a otros países con estructuras más equilibradas.
Más allá de las posibles (aun hipotéticas) soluciones legislativas, queda la pregunta de qué medidas legales son actualmente viables. La más evidente parece ser aquella prevista en el Art. 27.9 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (ley de competencia), que persigue el objetivo de proteger la llamada par conditio concurrentium, o la igualdad de condiciones entre competidores. Esta norma requiere probar la existencia de una (i) infracción normativa, una (ii) ventaja competitiva significativa, y un (iii) nexo causal entre los dos primeros elementos. La regla en cuestión es explícita al señalar que “la concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes configura una práctica desleal cuando la ventaja competitiva obtenida es significativa”. Luego de un ejercicio interpretativo que considere la norma citada y la jurisprudencia constitucional expuesta de forma sistemática, prima facie existirían méritos suficientes para que la Superintendencia de Competencia Económica abra una investigación; ante la ausencia de autorizaciones legales que se adecuen al marco jurídico vigente.
El hecho de que el comportamiento anticompetitivo haya sido fomentado o facilitado por ciertos elementos del régimen regulador subyacente no lo exime de responsabilidad, sobre la base de que los operadores económicos siguen siendo responsables de sus decisiones conscientes de actuar de una manera que perjudique a la competencia (C-209/07 Beef Industry Development Society and Barry Brothers). El Art. 73 de la ley de competencia prevé medidas que consisten en el cese de la conducta, y otras que tiendan al restablecimiento del proceso competitivo, y es interesante que estas dos categorías de medidas correctivas guardan armonía con el mandato de la Corte Constitucional según la sentencia No. 001-12-CIC-CC: o se reforman las leyes relevantes para dar cabida al régimen de los TPHs, o se revocan los permisos de los TPHs y se licita mediante concurso público la operación de aquellos terminales que se quieran conservar.
[1] El autor ha sido consultado por los abogados del operador del Puerto Marítimo de Guayaquil sobre puntos concretos de derecho de competencia ecuatoriano, particularmente en materia de integraciones verticales. Hasta la fecha, no ha sido consultado por la empresa en cuestión sobre el tema objeto de este artículo.
