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Concentración de medios y pluralismo: Una discusión de candados constitucionales y llaves mágicas
30.08.2023
CeCo Chile - Perú
10 minutos
Andrés Calderón Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), LLM por la Universidad de Yale. Profesor de Derecho de la Competencia, Regulación, Medios de Comunicación y Libertades Informativas en la PUCP y la Universidad del Pacífico de Lima. Trabajó como Consultor en temas Antitrust para la Federal Trade Commission (FTC).
La reciente sentencia de un juzgado constitucional que declara nula una compraventa de acciones entre dos importantes grupos mediáticos peruanos, y las últimas propuestas de enmienda al anteproyecto de nueva Constitución en Chile que buscan incorporar en la Carta Magna el concepto de pluralismo informativo, traen a la actualidad un viejo debate doctrinario: ¿Necesita una Constitución Política tener un capítulo económico? ¿Debe el legislador tener total amplitud para regular las actividades empresariales en un país? ¿Debe el Ejecutivo tener plena libertad para decidir sobre el gasto público?
Si la respuesta a las dos últimas interrogantes es ‘No’, entonces el veredicto de la primera pregunta debería ser ‘Sí’.
Tradicionalmente los capítulos económicos en las constituciones que los contemplan sirven para limitar la intervención estatal en la economía. De hecho, las reglas pueden estar dispersas en todo el texto constitucional antes que en un solo acápite. Ninguno de los 15 capítulos de la Constitución chilena, ni tampoco de los 14 capítulos del anteproyecto elaborado por la Comisión de Expertos, incluye la palabra “economía” o sus derivados, pero nadie dudaría de que Chile cuenta con una “Constitución Económica”.
«Resulta paradójico que la judicatura constitucional peruana haya tenido una interpretación muy extensa y limitativa de derechos de las empresas periodísticas frente a un texto más bien prohibitivo y taxativo».
Un ejemplo interesante de estas reglas económicas es el que informa sobre los medios de comunicación social. El artículo 19, inciso 12 del texto constitucional vigente dispone que toda persona puede crear medios escritos (radios, revistas y periódicos) y se deja a la ley la determinación de los requisitos para operar estaciones de televisión. No existe, a nivel constitucional, ninguna limitación sobre la acumulación de poder de mercado (mediante crecimiento orgánico u operaciones de concentración) por parte de los privados (personas naturales o jurídicas), aunque a nivel legislativo sí se prevé –además del sistema de control previo de concentraciones– que cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad de un medio de comunicación social sea informado a la Fiscalía Nacional Económica (Ley 19.7333, artículo 38). Por otro lado, sí se incluye en la Constitución una prohibición expresa al establecimiento de monopolios estatales sobre los medios de comunicación social (inciso 12.2).
De hecho, cuando hace casi 20 años, el Congreso chileno intentó fijar un límite al “control de más del 30% del mercado informativo” en prensa escrita, o “más del 30% de la distribución de los diarios”, el Tribunal Constitucional (TC) declaró (rol N° 226 del 30 de octubre de 1995) la inconstitucionalidad de dichas previsiones por contravenir la libertad de empresa y el derecho de propiedad. En efecto, para el TC no había razones de orden público, seguridad nacional o moral que justifiquen la restricción a una actividad empresarial lícita. Además, un límite de esta naturaleza afectaría también el derecho de los consumidores a elegir el medio informativo de su preferencia y, si así lo desean, convertirlo en el agente económico que acumule porcentajes de mercado superiores al 30%, hasta llegar a ser monopólico inclusive.
En esa línea, el TC entendió, además, que la participación en el mercado informativo “corresponde a datos eminentemente cambiantes día a día y están sujetos a la libre voluntad, decisión y opción de quienes cada vez compran o adquieren las publicaciones, sintonizan las emisiones radiales o seleccionan el medio audiovisual de su soberana elección”. Esta variabilidad convertía a la restricción legal en imprecisa, pero, más importante aún, ponía en evidencia que una participación monopólica, después de todo, puede ser el resultado temporal de un proceso competitivo en el que puede triunfar –momentáneamente– un agente por encima de sus contendores en el mercado.
De allí que prohibir los monopolios privados no tenga más sentido que prohibir otros fenómenos naturales como los terremotos o los huracanes.
Más hacia el norte, en cambio, subsiste una controversia constitucional relacionada con la acumulación de poder de mercado en la prensa escrita en el Perú. Mientras la Constitución chilena no incluía reglas taxativas sobre la regulación de los medios de comunicación social, en el caso peruano el texto constitucional sí tenía mayores precisiones en el título III de la Carta Magna, dedicado especialmente al régimen económico.
Luego de prohibir las prácticas restrictivas de la competencia, el abuso de posición monopólica y los monopolios estatales, el artículo 61 de la Constitución Peruana establece, en su segundo párrafo, que los servicios de comunicación “no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.
Hace poco más de un mes, el 4to juzgado constitucional de Lima interpretó de forma amplia esta prohibición, y concluyó que la compra que realizó el Grupo El Comercio (diarios El Comercio, Gestión, Trome y antes Perú 21) de las acciones del Grupo Epensa (diarios Correo, Ojo, El Bocón y Ajá), producida en el 2013, violaba la interdicción constitucional de acaparamiento.
El juez, utilizando una argumentación un poco confusa, concluyó que la operación de compra –que no pasó por un control previo de concentraciones, porque en ese momento no había una ley general que lo dispusiera en el Perú– violaba la libertad de información del público y el pluralismo informativo. Ambas son inferencias bastante categóricas que contrastan con: 1) la falta de evidencia puesta de manifiesto en la sentencia para demostrar dichas hipótesis, 2) el tiempo que transcurrió desde que la transacción se llevara a cabo (10 años atrás), lo que nos llevaría a suponer que durante la última década los peruanos se vieron privados de acceso a información profesional y pluralismo informativo.
Resulta paradójico que la judicatura constitucional peruana haya tenido una interpretación muy extensa y limitativa de derechos de las empresas periodísticas frente a un texto más bien prohibitivo y taxativo. Mientras tanto, frente a un texto constitucional bastante lato, el TC chileno tuvo una lectura más bien restrictiva de lo que podía hacer el legislador nacional respecto de las libertades económicas del mismo tipo de emprendimiento periodístico.
Ante estas controversias interpretativas, surge –y no infrecuentemente– la tentación de dar soluciones definitivas en el mismo texto constitucional. En efecto, el gobierno peruano encabezado entonces por Pedro Castillo presentó, hace poco más de un año, una iniciativa de reforma constitucional que buscaba prohibir de plano todos los monopolios y toda propiedad cruzada en medios de comunicación social (con lo cual, por ejemplo, el Grupo El Comercio, por ejemplo, no podría tener acciones en el canal de televisión abierta América y el canal de noticias de televisión de paga Canal N). Por su parte, en Chile hay dos propuestas de enmienda (72/2 y 75/2) al Anteproyecto de Constitución que buscan, por un lado, encomendar al Consejo Nacional de Televisión el “correcto funcionamiento de los medios de comunicación, conforme a una sociedad democrática y pluralista” y, por el otro, disponer que el canal público de televisión “refleje las distintas visiones de la realidad nacional, en base al interés público, pluralismo, diversidad cultural y criterios de calidad”.
El concepto de pluralismo informativo es uno que genera bastante discusión. Ver, por ejemplo, desde el ámbito del Derecho de la Competencia, la tesis de Konstatina Bania y, desde un enfoque más constitucional para el ámbito chileno, los artículos de John Charney, y de Pedro Anguita y María Labrador. Pero no deja de advertirse el peligro que podría generar la mala utilización de este precepto para intentar definir los contenidos o posiciones editoriales de los medios de comunicación.
En su origen, los capítulos económicos de la Constitución tenían la vocación de ser candados de protección de los derechos económicos de los privados frente a la intervención estatal. Sin embargo, en los últimos tiempos, diversos actores judiciales y políticos buscan forjar llaves mágicas que abrirían, peligrosamente, la puerta hacia un control que puede sencillamente trascender del ámbito económico al de la libertad de las expresiones.
* El autor agradece los comentarios de Felipe Bravo a una versión preliminar de este artículo.
