Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
En enero de 2022 se presentó ante la Asamblea Nacional una iniciativa de reforma del régimen de competencia desleal ecuatoriano, que fue archivada. A continuación, en octubre de 2022, se insistió ante el legislativo con la presentación de un nuevo proyecto por parte del presidente de la Función de Transparencia y Control Social.
El proyecto en cuestión se titula “Proyecto de Ley Orgánica de Competencia Desleal” (el “Proyecto”). Mediante este, las conductas de competencia desleal (distintas de las conductas reguladas por las normas antimonopolio) serán escindidas de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”).
Primero una breve referencia a los aspectos positivos del Proyecto. El documento busca remediar un problema sobre el que existe consenso en el país. Una cantidad desproporcionada de los escasos recursos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (“SCPM”) se ha venido destinando, desde que empezó a funcionar la autoridad nacional de competencia en el 2013, a la investigación y sanción de casos de competencia desleal.
Por otro lado, muchos casos nominalmente categorizados como de ‘competencia desleal’ han sido realmente casos de protección de consumidores. La solución del problema, siguiendo las mejores prácticas internacionales y la mejor doctrina, consiste en hacer que la SCPM se enfoque exclusivamente en la investigación y sanción de infracciones antimonopolio o antitrust; dejando la competencia desleal a los tribunales civiles y la protección de consumidores a una entidad especializada.
La SCPM dio un importante paso al someter al régimen ecuatoriano de regulación de competencia a los denominados Exámenes Inter-Pares de la OCDE y del BID sobre el Derecho y Política de Competencia – Ecuador 2021 (los “Exámenes”), en donde varios expertos internacionales lo evaluaron y formularon diversas recomendaciones. En materia de deslealtad anticompetitiva, la recomendación principal es clara: las competencias de la SCPM deben ser eliminadas para que la entidad pueda enfocarse en su razón de existir: la aplicación de las normas antimonopolio.
La idea subyacente, de donde nace esta iniciativa de sustraer definitivamente a la SCPM de la disciplina, es la clara divergencia normativa entre el derecho antitrust y el de competencia desleal (Exámenes, p. 156).
Fuera de la región andina y de España esta idea no es novedosa. En el resto del mundo, y de forma especial en jurisdicciones jurídicamente más sofisticadas (p. ej. Francia, Italia, Reino Unido, Estados Unidos, Chile), se trata más bien de una distinción esencial entre las reglas de competencia de derecho privado y de derecho público. El famoso ‘Reglamento de modernización’ del derecho de competencia europeo es explícito al referirse al objetivo de las reglas de competencia desleal como “distinto del de la protección de la competencia en el mercado” (Reglamento del Consejo No. 1/2003 OJ 2003 L 1/1).
A la vista de lo anterior, decir que la ley de competencia desleal “tiene como objeto proteger la competencia” (Art. 1 del Proyecto), mientras que la ley antimonopolio también tiene como objeto la prevención de la distorsión de la competencia (Arts. 9, 11, 22 LORCPM), es confuso y redundante. Lo cierto es que las referencias al ‘mercado’ y a la ‘competencia’ no son sino metafóricas (Jan Tumlir, “Franz Böhm and the Development of Economic-Constitutional Analysis”, p. 137). La idea de que la competencia puede ser tratada como un fenómeno unitario proviene de la anacrónica (y convenientemente denominada) ‘teoría unitaria’ de regulación de competencia, importada de España.
No existe tal cosa como un bien jurídico protegido que sea suficientemente inteligible o determinable, al que podamos caracterizar así (i.e. mercado, competencia). Dependiendo de las inclinaciones económicas y filosóficas de un especialista en derecho antimonopolio, por ejemplo, los bienes jurídicos protegidos vienen definidos de otra manera: el bienestar del consumidor, la eficiencia o la estructura del mercado. Para un jurista interesado en la competencia desleal, los bienes jurídicos protegidos siguen otra nomenclatura: derechos contractuales, expectativas económicas, reputación comercial (goodwill), y otros intereses económicos tanto tangibles como intangibles (ver, p. ej., los Arts. 14 y 15 del Código de comercio ecuatoriano).
Desde la perspectiva del unitarismo español, la frontera entre el derecho de competencia desleal y el derecho antimonopolio se convierte en una cuestión de grado o de intensidad de los efectos de determinadas conductas (Juan Font Galán and Luis Miranda Serrano, “Competencia Desleal y Antitrust: Sistemas de Ilícitos”, p. 33), volviendo compleja cualquier distinción sustantiva, como la que podría hacerse sobre la base de una correcta distinción de los intereses jurídicos protegidos en cada caso.
En contraposición con lo que sucede en casos antimonopolio, el análisis acerca de la intensidad y formas de la rivalidad puede no tener mucho que ver con la habilidad de una empresa de cobrar precios altos, o influir sobre los niveles de producción en el mercado, o alterar de manera significativa su estructura (i.e. efectos de la rivalidad). La incongruencia de la teoría unitaria puede ser ilustrada a partir de la siguiente analogía: sería como decir que la distinción entre un delito penal y uno civil radica en una cuestión de gravedad o de intensidad, sin tener en cuenta los intereses jurídicos subyacentes.
La evaluación de una conducta relevante para las normas antimonopolio está enfocada en competidores y consumidores anónimos (a quienes se busca proteger de forma indirecta frente a incrementos de precios), y en la predicción de resultados potenciales en la manera típica de la regulación económica (Pablo Ibáñez, “On the Application of Competition Law as Regulation: Elements for a Theory”, p. 288). La competencia desleal más bien trata sobre la evaluación de conducta entre agentes que interactúan en el marco de la estructura bilateral o bipolar del derecho privado, y se caracteriza por una orientación retrospectiva.
Otra diferencia importante entre la normativa antimonopolio y la de competencia desleal tiene que ver con la relación entre la infracción y los niveles de producción (output). Las infracciones de normas que regulan la deslealtad anticompetitiva casi siempre resultan en incrementos de producción (Herbert Hovenkamp, “Response: Markets in IP and Antitrust”, p. 2143). Dicho de otra forma, las pérdidas de producción sufridas por los titulares de derechos o intereses protegidos por las normas de competencia desleal (o las de propiedad intelectual) casi nunca se traducen en una reducción de output en el mercado, por lo que escapan del ámbito material de las normas antitrust. Esta es una razón obvia por la que las acciones de competencia desleal deben ser privadas (i.e. civiles) y financiadas por los afectados; y no por todos los contribuyentes.
En muchos casos, el titular afectado incluso no sufre pérdidas efectivas, sin perjuicio de que el infractor se enriquezca a causa de la intromisión en los derechos primero. Los incrementos de producción son, ceteris paribus, algo positivo para los consumidores en el corto plazo. Presentan efectos sociales adversos solamente en aquellos escenarios en donde reducen los incentivos para innovar en el futuro, reduciendo las expectativas de producción en el largo plazo (Ibid.). Todo esto no significa que la conducta desleal entre competidores sea deseable, sino que se encuentra prohibida por otras razones, en la medida en que protege intereses distintos —y persigue objetivos normativos distintos— que el derecho antimonopolio.
Es así que la novedosa idea de la ‘competencia desleal agravada’ (Arts. 4, 9 del Proyecto), concebida como un mecanismo para intentar discernir qué casos de competencia desleal deberían ser conocidos por la SCPM (en lugar de la jurisdicción civil, el foro natural para los casos de competencia desleal), es impracticable porque carece de fundamentos jurídicos y económicos.
La ‘deslealtad agravada’ ocurre (hipotéticamente) en la creencia de que un caso de intromisión en los intereses patrimoniales de un competidor (puesto de otra forma, un caso típicamente delictual o de responsabilidad extracontractual) puede inexplicablemente convertirse en un caso de ‘gravedad’ antitrust porque a su vez puede “falsear los intereses de orden público económico y el régimen de competencia” (Art. 4 del Proyecto).
En lugar de darles a los adjudicadores objetivos claros, delineados a partir de categorías racionales y probadas (i.e. intereses jurídicos protegidos que sean suficientemente discernibles), el Proyecto opta por el inabarcable e incomprensible objetivo del ‘orden público económico’ como estándar de legalidad, que simplemente será una fuente de arbitrariedad e inseguridad jurídica.
La principal fuente de inspiración del ‘acto de competencia desleal agravado’ es el Art. 3 de la Ley de Defensa de la Competencia española de 2007 (con antecedentes análogos en las leyes antitrust de 1963 y 1989), que dispone: “conocerán en los términos que la presente Ley [antitrust] establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público”.
A lo largo de los años, ha sido caracterizada en su país de origen como una norma “polémica, errática e inútil” (Miquel Montañá, “El Discutido Art. 7 de la Ley de Defensa de la Competencia”, 2005, p. 285), y de “de inaplicabilidad clamorosa” (Fernando Díez Estella, “Falseamiento de la Libre Competencia por Actos de Competencia Desleal ¿Hay un Futuro Posible para el Artículo 3 LDC?”, 2017). Precisamente porque los conceptos del ‘interés público’ y el ‘falseamiento de la libre competencia’, en el contexto específico de la competencia desleal, no han podido ser adecuadamente definidos.
Tal vez lo único en lo que el proyecto de ley de competencia desleal de enero de 2022 era superior al actual Proyecto, era la supresión del concepto del mercado relevante; indebidamente trasplantado del derecho antitrust al de competencia desleal. En casos de competencia desleal la delineación del mercado se limita al rango de rivalidad entre dos firmas. Típicamente, los casos de competencia desleal no tienen que ver con el ejercicio de poder de mercado (en sentido microeconómico), por lo que su definición es innecesaria (Herbert Hovenkamp, “Response: Markets in IP and Antitrust”, p. 2144).
El Art. 4 del Proyecto requiere que el mercado relevante sea definido en todos los casos, con la finalidad de que el adjudicador de turno (sea este un juez civil o la SCPM) determine si se trata de una instancia de ‘competencia desleal agravada’ o una de ‘competencia desleal simple’. Esta problemática inicial resultará en conflictos jurisdiccionales, desperdicio de recursos económicos (i.e. abundante información, reportes financieros y econométricos) y una innecesaria complejidad. Vienen a la mente casos de inducción a la infracción contractual, o de violación de secretos empresariales, en donde el juez civil esté obligado a definir el mercado relevante. Francamente insólito.
Hay quienes también incluirían ciertos intereses de los consumidores como protegibles bajo las normas de competencia desleal, aunque equivocadamente. Seguiremos transitando por la senda de la confusión de optar por este modelo.
La decisión de adoptar un enfoque unitario, consistente en la protección tripartita y simultánea de ciertos intereses (de competidores, consumidores y el interés general (?)) nació en Alemania a raíz de la imposibilidad de reclamar indemnizaciones por la lesión de intereses puramente económicos (pure economic loss) desde las disposiciones delictuales del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB); un obstáculo inexistente en los códigos iberoamericanos.
Fue así que, en 1909, se promulgó en Alemania la ley de competencia desleal (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb o UWG, reformada en el 2004) con la finalidad de proteger tales intereses. Debemos considerar que esto sucedió casi 50 años antes de la publicación de la primera ley antitrust alemana (1958), cuando no existía una distinción teórica clara entre las reglas antimonopolio y las de deslealtad. Además, se debe notar el hecho de que hasta el día de hoy, la UWG hace las veces de ley de competencia desleal y de protección de consumidores.
Al momento de la recepción de las doctrinas desarrolladas a partir de la UWG en España en la década de 1980, el amplio abanico de leyes especiales para el control de publicidad ilícita y para la protección de consumidores fue ignorado. En el Ecuador del año 2023, la tramitación simultánea de una nueva ley de protección de consumidores y del Proyecto, es una oportunidad única e histórica para evitar los mismos errores y diseñar un sistema claro y racional.
Este problema ya fue identificado en los Exámenes (p. 151): “La Defensoría del Pueblo de Ecuador [o la entidad de protección de consumidores equivalente] está a cargo de proteger los derechos de los consumidores. De manera similar, la SCPM tiene la tarea de investigar las conductas que puedan afectar a los consumidores o al interés general. Los enfoques de sus respectivos mandatos no son siempre claros y algunas veces se superponen. Ambas agencias son independientes. No existen reglas o prácticas para evitar decisiones inconsistentes o para decidir cómo proceder si se adoptan decisiones contradictorias […]”.
Lamentable e innecesariamente, el Proyecto se está quedando a mitad de camino en su misión de introducir claridad sustantiva al sistema de regulación de competencia. El Art. 5 del Proyecto, requiere que los actos desleales distorsionen el comportamiento económico de los consumidores. Resulta extremadamente difícil entender cómo es que actos de denigración (Art. 6d del Proyecto), violación de secretos empresariales (Art. 6g del Proyecto), inducción a la infracción contractual (Art. 6h del Proyecto) o de competencia en violación de normas (Art. 6i del Proyecto), podrían distorsionar el comportamiento de los consumidores. La relación de causalidad entre tales infracciones y la protección de consumidores es claramente remota.
La tipificación de las infracciones de prácticas agresivas o de acoso contra consumidores (Art. 6j del Proyecto), o de prácticas de venta piramidal (Art. 6k del Proyecto), no tienen su lugar en una ley de competencia desleal. Esto no debería ser siquiera controversial. Las infracciones de imitación (Art. 6c del Proyecto) y de explotación de la reputación ajena (Art. 6f del Proyecto) deben ser suprimidas por innecesarias y porque suponen una invasión del área de protección de las leyes de propiedad intelectual.
Es cierto que los actos de confusión (Art. 6a del Proyecto), engaño (Art. 6b del Proyecto) y comparación (Art. 6e del Proyecto) pueden distorsionar de forma sensible el comportamiento de los consumidores y por lo tanto alterar la dinámica competitiva. Esto no quiere decir que puedan tener un efecto anticompetitivo en sentido antitrust o antimonopolio, como ya se explicó. La intervención de jueces civiles y autoridades de protección de consumidores es más que suficiente para la apropiada investigación y sanción de estas conductas.
Varias de las infracciones enumeradas en el Proyecto (al igual que en el proyecto de enero de 2022) han sido tomadas de la Directiva europea sobre prácticas comerciales desleales (DO L 149 de 11.6.2005, p. 22), sin haber entendido que aquella no aborda la deslealtad desde el prisma de la competencia desleal, sino desde la deslealtad hacia los consumidores y por lo tanto del de la protección de consumidores.
El cambio de nombre de la SCPM, por el de Superintendencia de Competencia Económica parece reflejar una transición hacia un modelo de regulación de competencia menos estatista y más racional.
Falta, sin embargo, superar la confusión del unitarismo en la regulación de competencia y lograr un diseño institucional adecuado que demuestre mayor claridad conceptual respecto de los objetivos de las disciplinas de protección de consumidores, derecho antimonopolio y derecho (privado) de competencia desleal, respectivamente. El camino actual nos conduce hacia un escenario en donde veremos aún mayores incrementos en el costo de hacer negocios en el Ecuador y la exacerbación de la incertidumbre regulatoria, que se traducirán en menor inversión y menor bienestar para los ecuatorianos.
