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Ha sido bastante comentada la tensa relación entre el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Corte Suprema. Dicha tensión parece explicarse por lo poco deferente que es la Corte con el TDLC, cuestión que quedó de manifiesto en la última encuesta de percepción CeCo: la Corte Suprema fue la institución que obtuvo el puntaje más bajo de la encuesta en este ítem (2.60 de 7).
El foco de la controversia suele estar en las sentencias definitivas o resoluciones, y la manera en que la Corte Suprema revoca éstas. Sin embargo, en esta columna busco analizar otro foco de controversia entre ambos tribunales: aquel relativo a la admisibilidad de las consultas.
Analicé todos los expedientes no contenciosos disponibles en la página web del TDLC (estaban desde el año 2016 en adelante). De estos, me concentré en aquellos referidos exclusivamente a consultas (excluyendo ERNs e ICGs), seleccioné los que habían sido declarados inadmisibles, y dentro de estos me concentré en aquellos respecto de los cuales se había impetrado un recurso de reclamación en contra de la resolución de inadmisibilidad. Este era el conjunto de casos que me interesaba: aquel en que se presentaba una controversia entre el TDLC y la Corte Suprema respecto de la admisibilidad de una consulta. Los datos fueron estos:
«Pero, si no es la naturaleza del asunto aquello que lleva a que aplique un procedimiento u otro, ¿es la voluntad de las partes? Pareciera que aquello es el caso. Esto podría ser considerado una conclusión desagradable para el TDLC: un agente económico podría estratégicamente decidir si utilizar el procedimiento de consulta o el procedimiento contencioso para impugnar la conducta de un privado o de la administración».
Si bien la muestra es pequeña, ella permite opinar respecto de al menos dos puntos. Primero, la muestra tiene una tendencia clara: la Corte Suprema tuvo 5 oportunidades para revertir una declaración de inadmisibilidad de parte del TDLC, y en 4 ocasiones decidió hacerlo (es decir, un 80%). Cabe notar que este nivel de revocación duplica al nivel de revocación de resoluciones de término en procedimientos de consultas, que de acuerdo a un estudio CeCo de 2022 es de 40%. En otras palabras, la Corte Suprema parece ser muy poco deferente con el TDLC a la hora de evaluar si una consulta es o no admisible.
Segundo, es interesante observar que en todos los casos en que la CS revocó la resolución de inadmisibilidad (4), la Tercera Sala estuvo integrada por Sergio Muñoz y Ángela Vivanco. Además, en tres ocasiones, la decisión de revocación se tomó en conjunto por Muñoz, Vivanco y Adelita Ravanales (NC-478, NC-490 y NC-517). En este sentido, será interesante ver cómo tratará la Tercera Sala estos casos ahora que los ministros Muñoz y Vivanco fueron destituidos, y si acaso Adelita Ravanales seguirá plasmando este criterio “pro-admisibilidad”.
La controversia entre el TDLC y la Corte Suprema parece concentrarse en los casos en que se presentan las denominadas “consultas demandosas”, es decir, consultas que, ilegítimamente, buscarían forzar dentro de un procedimiento no contencioso hechos que deberían ser conocidos a través de un procedimiento contencioso (Peña 2024, 5). Pero, antes de concentrarme en ese tipo de conflicto, tendré que repasar brevemente los casos. Para hacerlo, me referiré en algún detalle al caso rol NC-443, y respecto del resto me remitiré a lo que sobre aquellos se ha mencionado previas notas de CeCo.
Consulta de Municipalidades respecto de Enel (2017)
En el caso rol NC-443, la Asociación Chilena de Municipalidades consultó sobre los riesgos anticompetitivos de una reorganización societaria entre Enel Chile S.A. y su controladora Enel Chile Spa.
El TDLC fundó su decisión de inamisibilidad en que no había un hecho que pudiera infringir las disposiciones del DL 211. Esto, por cuanto sólo se daría cuenta de que las compañías estaban realizando “restructuraciones y transacciones internas” (C. 3).
La Corte Suprema confirmó tal decisión. Esto, fundado en que la consulta estaría atribuyendo a Enel haber incurrido en conductas anticompetitivas (C. 11) y porque, en relación a aquello, la consulta no aseguraría a los destinatarios de la acción una posibilidad de defensa adecuada (C. 12).
Consulta GNL (2020)
Por su parte, en el caso contenido en el rol NC-471 el TDLC declaró inadmisible la consulta, pues, bajo su opinión, contrario a lo que señala su denominación, la Norma Técnica cuya legalidad se consultaba tendría la naturaleza de un precepto reglamentario, por lo cual no sería susceptible de ser conocida mediante el procedimiento de consulta.
La Corte cuestionó dicha decisión. Al respecto, señaló que dicha norma no era un reglamento, pues: i) su dictación está ordenada mediante otro reglamento, y ii) la estructura y fines de la norma técnica -que regula aspectos técnicos, de seguridad, coordinación, calidad, información y económicos del funcionamiento del sector eléctrico-, evidenciaría que esta carece de la “generalidad y abstracción” propias de un reglamento (más detalles en “Consulta sobre norma técnica del gas natural licuado regasificado”).
Consulta Socofar (2020)
La causa NC-478 involucró una consulta presentada en 2021 por Socofar S.A. El TDLC declaró inadmisible la consulta, pues, a su juicio, aunque Socofar presentó un trato diferenciado de los laboratorios a distintos compradores como un asunto no contencioso, en los hechos estaría imputando la existencia de un trato discriminatorio (es decir, una conducta anticompetitiva), lo que envolvería una contienda que solo podría ser conocida en un procedimiento contencioso.
La Corte Suprema declaró admisible la consulta. Fundó su decisión en que el ejercicio de la potestad consultiva no impide analizar la conformidad de ciertos actos o contratos ya celebrados con la legislación que rige la materia, “siempre y cuando se refiera a actos concretos y no exista una imputación formal y directa – y, a la vez, una pretensión sancionatoria” (más detalles en la Nota CeCo “Consulta de Socofar”).
Consulta de los malls (2021)
Respecto del caso contenido en el rol NC-490, este inició por una consulta en que Retail AG solicitó al TDLC revisar los contratos de arrendamiento vigentes entre los locatarios del retail y los operadores de los principales centros comerciales de Chile. El TDLC declaró la inadmisibilidad de la consulta basándose en que, a pesar de que la consultante se refirió a conductas como “potenciales” actos anticompetitivos, en los hechos, estaba imputando a los operadores la ejecución de prácticas anticompetitivas en los términos del artículo 3 del DL 211.
La Corte Suprema revirtió esta decisión en base a la misma razón que la consulta Socofar. Es decir, adujo que el ejercicio de la potestad consultiva no impide el análisis de ciertos actos, “siempre y cuando se refiera a actos concretos y no exista una imputación formal y directa – y, a la vez, una pretensión sancionatoria” (más detalles en nota CeCo “Los pasadizos de la consulta de los locatarios de malls y el criterio de la imputación de la Suprema”).
Consulta de combustibles (2022)
Finalmente, en el caso rol NC-517, la FNE presentó una consulta sobre la compatibilidad de las normas de competencia chilenas con una serie de contratos de operación conjunta celebrados por COPEC, ENEX y ESMAX, entre sí, y entre ellas y ENAP. El TDLC decidió no dar inicio al procedimiento de consulta. Según el Tribunal, la consulta presentada supondría en realidad la imputación de una conducta anticompetitiva (traspaso de información) que se habría concretado y que podría ameritar la imposición de una sanción.
Empero, la Corte Suprema acogió la reclamación de la FNE, y ordenó dar curso al procedimiento de consulta (más detalles en la nota CeCo “El “Caso Bencineras” y la consulta “demandosa””). En efecto, siguiendo el mismo razonamiento que las consultas de Socofar y de malls, la Suprema adujo a que “el ejercicio de la potestad consultiva, no impide el análisis de la conformidad de ciertos hechos y/o actos con la legislación que rige la materia, siempre y cuando éstos sean determinados de manera concreta y no exista una imputación formal y directa respecto de un ilícito competitivo como tampoco una pretensión sancionatoria relacionada con ellos”.
Como se puede ver, gran parte de la discusión gira en torno a si es correcta la tesis que, en el año 2023, Domingo Valdés elevó a la categoría de “principio universal” (Valdés, 2023, p. 11): que es la naturaleza del asunto y no la voluntad de las partes la que determinaría que un asunto sea contencioso o no contencioso. Según dicha tesis, bautizada por algunos como la “Doctrina Menchaca” (Ybar 2022 (Diálogo CeCo), p. 34), “toda consulta que corresponda, en realidad, a una denuncia de posibles infracciones a la libre competencia, debe ser declarada inadmisible” (Campos y Corte 2021 (Investigación CeCo, 4-5). Esta fue la doctrina cuya aplicabilidad fue discutida en todos los casos de la muestra (salvo el de GNL).
A continuación, formularé un contrapunto a la “Doctrina Menchaca”, partiendo con la revisión del tenor literal del DL 211. Por un lado, el artículo 18 N°2 señala que la consulta recae sobre “los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de esta ley” (un muy lúcido análisis sobre por qué no debería entenderse esto como un asunto no contencioso al tenor de la lógica procesal civil tradicional se encuentra en: N. Carrasco 2025). Por su parte, la potestad contenciosa del TDLC es señalada en el artículo 18 N°1 como aquella según la cual el tribunal conoce de “las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley”. Como se observa, en ambos casos se trata de hechos cuya licitud es dudosa. Por tanto, es difícil determinar qué es exactamente aquello que lleva a que ciertos hechos potencialmente ilícitos sean unos que tienen una “naturaleza” contenciosa o no contenciosa. Antes bien, lo distintivo de cada caso es que en los asuntos no contenciosos el TDLC “podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos” (art 18 N°2 DL 211), mientras que en los asuntos contenciosos se podrá, entre otras cosas, imponer multas (art. 26 DL 211).
Así, la diferencia entre un procedimiento de consulta y un procedimiento contencioso no vendría dada en el presupuesto de inicio del proceso, sino que en la forma de reacción que puede asumir el TDLC (Carrasco 2025). Este entendimiento respalda la tesis de la Suprema de que el ejercicio de la potestad consultiva no impide analizar la conformidad de ciertos actos o contratos ya celebrados con la legislación que rige la materia, “siempre y cuando se refiera a actos concretos y no exista una imputación formal y directa – y, a la vez, una pretensión sancionatoria”.
Pero, si no es la naturaleza del asunto aquello que lleva a que aplique un procedimiento u otro, ¿es la voluntad de las partes? Pareciera que aquello es el caso. Esto podría ser considerado una conclusión desagradable para el TDLC: un agente económico podría estratégicamente decidir si utilizar el procedimiento de consulta o el procedimiento contencioso para impugnar la conducta de un privado o de la administración (Agüero 2022, 257). Esta incomodidad es entendible, pues el trámite de consulta se ha entendido como uno en que el TDLC se implica en el ejercicio de una serie de competencias administrativas que superan el esquema clásico de la simple ausencia de contienda entre partes (Romero 2017, 2). Así, el TDLC ha llegado a afirmar que, al resolver consultas, goza de “discrecionalidad respecto de las medidas y condiciones que puede imponer”, pudiendo “adoptar todas las medidas que estime aptas” (Resolución 51/2018, Párrafo 47). Además, las medidas no estarían circunscritas a lo solicitado por el consultante, los intervinientes o aportantes, siendo el TDLC “el encargado de estudiar el acto consultado y concluir cuáles pueden ser las mejores vías para evitar los eventuales efectos negativos para la competencia” (Ibid, párrafo 48). Si eso es así, es, cuanto menos, entendible la aversión de los ministros del Tribunal a estar obligados frente al uso estratégico de la consulta, sobre todo cuando reclaman tener poderes discrecionales respecto de cómo opera.
Es para evitar esto, creo, que el Tribunal desarrolló la “doctrina Menchaca”, generando así un trámite de admisibilidad que, dicho sea de paso, no tiene arraigo legal. Así, mediante la exigencia de esta etapa procesal de admisibilidad, el TDLC podría aplicar una suerte de “filtro” independiente de la voluntad de las partes, para descartar estrategias procesales cuyo oportunismo sea relativamente evidente.
Con todo, sin perjuicio de la entendible incomodidad del TDLC frente a la instrumentalización de la consulta, no debe soslayarse el texto de la ley. Al respecto, el DL 211, en el encabezado del artículo 18, menciona que es “atribución y deber” del Tribunal conocer de las consultas. Por ello, es improcedente que el TDLC, de manera discrecional, decida no conocer de un caso. Así, la doctrina Menchaca puede ser explicada como un intento (fallido) de buscar una regla que: a) limite la instrumentalización de la consulta y b) haga esto último de una manera que no implique un actuar discrecional del TDLC (lo que se hace por la vía de presentar la regla como una que está por encima del tribunal).
Dicho todo lo anterior, creo que el problema que enfrenta el TDLC no puede solucionarse mediante un ejercicio exegético, pues dice relación con una particularidad del diseño institucional chileno: pasar a manos de un tribunal, que se rige por el principio de inexcusabilidad, facultades administrativas que deberían ser utilizadas según criterios de oportunidad.
Si esta opción de diseño institucional es el problema, una posible solución sería la siguiente: hacer que solamente la FNE pueda presentar consultas, cuando dicha institución decidiera que es mejor resolver una controversia mediante una imposición de condiciones antes que con multas. Si bien este no es el espacio para desarrollar esto ampliamente, quiero esbozar algunas ideas. Al respecto, primero, se puede (discutiblemente) asumir que la FNE haría un uso menos estratégico de la potestad consultiva que aquel que hacen de ella los entes privados, pues estaría orientada por la finalidad pública de proteger la libre competencia antes que proteger intereses privados. Segundo, la FNE sí está diseñada, como no lo está el TDLC, para hacer apreciaciones de mérito, pues es una agencia administrativa que puede tener mayor flexibilidad que un tribunal atado a la ley.
Agüero, Francisco. 2022. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como un contencioso administrativo: una forma de control judicial de la intervención estatal en la economía. Santiago (Chile): DER.
Campos, Josefina, y Raffaela Corte. 2021. «El futuro de la potestad consultiva». Investigaciones CeCo, 2021.
Carrasco, Nicolás. 2025. «Jurisdicción sin conflicto: el caso de la función consultiva del H. TLDC». Centro Competencia (Opinión) (blog). 2025. https://centrocompetencia.com/jurisdiccion-sin-conflicto-caso-de-funcion-consultiva-del-h-tldc/.
Peña, Adriana. 2024. «Naturaleza jurídica del Procedimiento no contencioso ante el TDLC». Investigaciones CeCo, 2024.
Romero, Alejandro. 2017. «El carácter vinculante de los actos del Tribunal de la Libre Competencia que fija condiciones para la realización de actos o contratos por los agentes económicos (Sentencia N° 147, de 9 de diciembre de 2015)». Revista Jurídica Digital UANDES, 2017.
Ybar, Mario. 2022. «Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: una propuesta». Diálogos CeCo, 2022.
