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La defensa de empresa en crisis (o failing firm defense) es un argumento que se utiliza en el análisis de fusiones y operaciones de concentración para aprobar una transacción, a pesar de que la misma genera, en principio, riesgos ciertos a la competencia.
Su aplicación significa tolerar un escenario problemático para la competencia para evitar un resultado aún peor. Por lo mismo, las autoridades de competencia tienden a admitirla sólo de manera excepcional y es carga de las partes presentar los antecedentes que permitan acreditar que la empresa se encuentra en esta situación.
También recibe otras denominaciones como “defensa de la empresa fallida”, “excepción de empresa en crisis”, “defensa de la empresa en decadencia”, o “empresas con situación económica precaria”.
¿En qué se vincula la crisis de una empresa y las operaciones de concentración? Tal como explican Kokkoris y Olivares-Caminal (2010), una respuesta estratégica para empresas en aprietos -y uno de los medios para implementar un proceso exitoso de reestructuración de deuda – es lograr combinarse con otro agente para alcanzar las eficiencias necesarias. Una empresa en decadencia o agentes económicos en industrias que atraviesan una crisis preferirán fusionarse, adquirir o ser adquiridas, o vender divisiones poco rentables para asegurar la viabilidad de la firma:
“Dadas estas transformaciones desgarradoras, la aplicación e importancia de la defensa de empresa en crisis y de la división en crisis podrían ser cruciales” (Kokkoris y Olivares-Caminal, 2010).
En derecho de competencia, el argumento de defensa de la empresa en crisis tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana. Ya en 1930, la Corte Suprema de EE.UU. reconoció en International Shoe v. FTC que las circunstancias económicas muy desmejoradas de una compañía, con remotas posibilidades de recuperarse y escasas alternativas de compradores, podían justificar la adquisición por parte de un competidor, sin que ello significase un daño sustancial a la competencia.
Años más tarde, la misma corte en Citizen Publishing Co. v. United States (1969) fue más allá en esta línea jurisprudencial y desarrolló estas consideraciones como una defensa. Este caso fijó los requisitos para la procedencia de la excepción de empresa en crisis –y su tenor restringido– tal como la conocemos en la práctica contemporánea. Su desarrollo fue profundizado en Greater Buffalo Press (1971) y en General Dynamics Corp. (1974).
Los requisitos fueron recogidos luego en la Guía de Fusiones del Departamento de Justicia de EE. UU. de 1982 y sus versiones posteriores.
Actualmente, la mayoría de las jurisdicciones con control de fusiones incorpora la defensa de empresa en crisis explícitamente en las guías de las agencias o en su legislación.
La evaluación de una fusión, desde el punto de vista del derecho de competencia, consiste en predecir sus efectos en el futuro. Por lo mismo, para determinar su eventual aprobación o rechazo por parte de la autoridad, la consideración del escenario “contrafactual” a la fusión –qué sucedería en ausencia de la misma– es un elemento consustancial.
En el análisis estándar de una fusión, se proyecta el escenario contrafactual a partir de la situación presente: se asume que los agentes económicos seguirían operando sus negocios de manera separada, manteniendo la disciplina competitiva que ejercen hasta ese momento entre sí y respecto de sus otros competidores. Por lo mismo, la evaluación consiste normalmente en contrastar cómo ha operado la estructura del mercado hasta el presente con la situación de concentración futura.
Sin embargo, cuando se teme la pronta desaparición de agentes del mercado –por ejemplo, una de las empresas que forma parte de la fusión- este contrafactual se ve alterado. El análisis de la autoridad ya no puede partir de la situación vigente al momento de la revisión como punto de comparación (o “benchmark”), ya que la estructura del mercado, con un alto grado de probabilidad, se verá modificada de cualquier modo. En el caso de la defensa de empresa en crisis en particular, el análisis debe tomar en consideración que –de no materializarse la operación- una de las partes de la fusión probablemente saldrá del mercado debido a sus problemas financieros.
Esta modificación en el escenario contrafactual es lo que las partes de una fusión pretenden hacer valer al invocar la defensa. Se trata de una excepción, porque en su sentido estricto, permite aprobar operaciones de concentración aun si la autoridad ha detectado riesgos anticompetitivos. En otras palabras, a pesar de que una evaluación prima facie de la operación arroje que la misma se traduciría en una disminución o daño sustancial de la competencia, la fusión debe ser aprobada excepcionalmente, ya que de lo contrario los activos del agente desaparecerán, surtiendo un daño a la competencia equivalente o todavía mayor.
Esta racionalidad se explica también en las Directrices europeas sobre concentraciones horizontales (Comisión Europea, 2004), al decir que un requisito básico para que opere la excepción es que el deterioro de la estructura competitiva tras la concentración no se deba (no esté vinculado causalmente) a la misma fusión: “Éste será el caso cuando la estructura competitiva del mercado también se hubiera deteriorado en una medida cuando menos equivalente de no producirse la concentración”.
Tal como señala la OECD (2009), los requisitos en la mayoría de las jurisdicciones coinciden. Una vez que estas exigencias se satisfacen en el caso concreto, a la autoridad solo quedaría aprobar la transacción por no representar un riesgo para el escenario competitivo.
Sin embargo, analizar la concurrencia de estos elementos no es sencillo y el estándar de evaluación de los mismos dependerá de la práctica concreta de las jurisdicciones. Cada uno exige indagar distintos aspectos del agente económico y del mercado, así como proyectar escenarios alternativos en base a los antecedentes disponibles.
Sin la fusión, la empresa en crisis abandonará el mercado en el futuro próximo, como resultado de sus dificultades financieras.
De acuerdo a las proyecciones que puedan efectuarse al tiempo de análisis de la fusión, la autoridad debe llegar a la convicción de que, de no aprobarse la concentración, la empresa en riesgo financiero saldrá definitivamente del mercado.
Según las pautas inglesas sobre empresas en crisis publicadas en 2020 (CMA, 2020), en este requisito debieran examinarse cuidadosamente la rentabilidad de la empresa a lo largo del tiempo, sus flujos de caja y balances contables, para efectos de determinar el perfil de los activos. Lo mismo vale respecto de las acciones que ha tomado la administración para hacer frente a la situación y la revisión de actas de directorio, minutas o cuentas de la administración y planes estratégicos.
En esta dimensión resultarán de mucha ayuda cualquier antecedente o documento elaborado por terceros (asesores y analistas financieros y legales), externos a la empresa, sobre la posición actual de la compañía.
No hay una alternativa viable de transacción u opción de reorganización que sea menos anticompetitiva que la fusión.
Este requisito obliga a analizar las otras vías u oportunidades que existían, distintas de la transacción. Si acaso era posible obtener una inyección de recursos -sea de los accionistas o de fuentes externas- o bien de terceros compradores distintos de la contraparte ya conocida son aspectos que serán indagados en el caso puntual.
La Guía de fusiones horizontales del DoJ y la Federal Trade Commission de Estados Unidos exige acreditar que la empresa ha hecho esfuerzos de buena fe para obtener ofertas alternativas razonables, que supondrían un menor daño a la competencia que la fusión propuesta.
Sin la fusión, los activos de la empresa en crisis saldrían del mercado inevitablemente. Se trata de uno de los requisitos más exigentes de la excepción, ya que casi siempre es imaginable un uso alternativo para toda clase de bienes -tangibles e intangibles- una vez desaparecida la empresa que los operaba.
Por tratarse de una proyección del escenario futuro, nuevamente será relevante conocer la situación particular del mercado y la industria en donde la fusión tiene lugar, para admitir y/o descartar las distintas hipótesis.
Un caso fundacional en la aplicación de la excepción de empresa en crisis en la jurisprudencia europea es Kali und Salz, decidido primero por la Comisión Europea y ratificado más tarde por la Corte Europea de Justicia (1998).
Tras el colapso económico de los países del bloque oriental en Europa, la alemana Mitteldeutsche Kali(MdK), empresa de capitales estatales activa en mercados de fertilizantes y minerales, enfrentó severas dificultades financieras. Con la fusión, Kali und Salz, filial del grupo BASF, entraría a participar de MdK, lo que crearía prácticamente un monopolio en el mercado de potasa de uso agrícola en Alemania.
La transacción fue aprobada por la Comisión de todas formas. MdK se encontraba en proceso de privatización y, de acuerdo a la agencia, no era esperable ni rentable que siguiese recibiendo aportes estatales. Sin la adquisición por parte de Kali und Salz como socio privado, con la experiencia en administración, un rescate de MdK era improbable. Además, según la Comisión, la participación de mercado de MdK, tras su desaparición, sería igualmente absorbida por Kali und Salz.
La decisión de la Comisión fue criticada por el gobierno francés de la época, entre otras razones, por haber aplicado equivocadamente la doctrina de la defensa de empresa en crisis del derecho norteamericano. La Corte, sin embargo, falló que ello no afectaba el fondo de la decisión de la agencia y confirmó la aprobación de la fusión.
En la misma jurisprudencia europea, el último caso donde la excepción de empresa en crisis fue concedida fue el de la fusión entre las aerolíneas griegas Aegian y Olympic, aprobada en una segunda oportunidad en 2013 (COMP/M.6796).
Esta operación ya había sido rechazada en 2011 sin conceder la defensa, entre otras razones, porque las partes, según la Comisión, no habrían mostrado que la compañía en crisis (Olympic) no fuese sostenible en el tiempo –más allá de las pérdidas temporales del momento- ni que sus activos no pudieran ser readquiridos en el futuro por el mismo Estado griego.
Sin embargo, dos años después, la transacción fue aprobada por la misma Comisión, habida cuenta de que la economía griega no se recuperaba y las finanzas de la compañía seguían drásticamente deterioradas. El requisito de la probable salida del mercado se dio por establecido, en el entendido que la sociedad holding de la empresa en crisis no podría cubrir las pérdidas de su subsidiaria de manera indefinida, para la cual no contaba con proyecciones de rentabilidad en el futuro previsible. Ante este escenario, de acuerdo a la Comisión, una decisión hipotética razonable del inversionista habría sido cerrar la empresa, por lo que la aplicación de la excepción era razonable en estas circunstancias.
El caso de la adquisición minoritaria de Amazon en la empresa digital de reparto de alimentos, Deliveroo, es un ejemplar interesante de la aplicación actual de la excepción de empresa en crisis (CMA, Final report).
En su informe, la agencia británica señaló que Deliveroo no abandonaría el mercado si no fuese por la crisis suscitada por la irrupción del coronavirus en 2020. Deliveroo es una firma que se sustenta en la demanda de restaurantes y muchos de estos habrían tenido que cerrar su operación durante la pandemia, incluyendo comercios de reconocidas marcas de comida rápida que representaban parte sustancial de las ventas de la empresa. Para la CMA, tras un detallado análisis del flujo de caja proyectado e información financiera provista por Deliveroo, además de la opción de reestructurar el negocio para evitar su insolvencia, no existía una alternativa de financiamiento distinta de la inversión de Amazon, que le permitiese sobrevivir a los efectos del COVID-19.
La autoridad arribó a esta conclusión, incluso a sabiendas de la exitosa trayectoria que hasta entonces había mostrado la empresa de delivery.
La Competition and Markets Authority (CMA) analizó también si acaso existirían posibilidades de (i) financiamiento de los accionistas actuales; (ii) financiamiento de nuevos accionistas; o (iii) de alguna forma de endeudamiento externo. Para estos efectos, requirió información de los accionistas de la firma y de terceros, y así evaluar alternativas de inyección de recursos en Deliveroo, pero todas ellas fueron descartadas como improbables y difíciles de conseguir en un tiempo razonable, atendida la situación financiera de la empresa y el particular contexto de crisis generado por el COVID-19.
En junio de 2020, la Fiscalía Nacional Económica chilena resolvió aprobar la operación de concentración que significó la adquisición de una estación de servicio de combustible, con aplicación de la excepción de empresa en crisis por primera vez.
La operación consistía en que la distribuidora de combustibles líquidos líder en el país, Copec, arrendaría a 15 años renovables el establecimiento comercial que hasta entonces funcionaba como una estación independiente, en manos de CGL y Chajtur, en una localidad de la Región del Bío-Bío.
En su informe de aprobación (F216-2019), la autoridad chilena detalló la aplicación de cada uno de los requisitos de la excepción y los elementos de prueba que la llevaron a la convicción de que se satisfacían en este caso.
Respecto a los eventos de crisis social vividos en Chile a partir de octubre de 2019 y la crisis sanitaria del 2020, la FNE sostuvo que ambas circunstancias no explicaban ni configuraban la crisis de la empresa, pero sí empeoraron la situación financiera del grupo empresarial y de la estación de combustible particular.
Respecto al análisis contrafactual, de acuerdo a la FNE, la desaparición del competidor lograría no solo los mismos efectos que su materialización, sino que un daño aún mayor a la competencia, puesto que significaría la desaparición de una estación de combustible para los consumidores en el mercado relevante geográfico.
Para un análisis completo del caso, ver Nota CeCo aquí.
Kokkoris, Ioanis y Olivares-Caminal, Rodrigo, Antitrust amidst finantial crisis (Cambridge University Press: 2010), Capítulo 3.
OECD, Policy Roundtables: The Failing Firm Defence (2009). Ver aquí
Argentina
Del Pino, Miguel y Boidi, Carla A. “Covid-19 y la defensa de la empresa en decadencia (failing firm defense). SAIJ (2020). Ver aquí
Colombia
Arboleda, Suarez “La excepción de empresa en crisis”, Revista de derecho de la Competencia CEDEC (2019). Ver aquí
Chile
Bórquez, Francisco “Debiera flexibilizarse la defensa de la firma fallida en época de crisis económica? La mirada desde el punto de vista de un usuario del sistema”, Investigaciones CeCo (junio, 2020), Ver aquí
CeCo UAI, “Covid 19 y la excepción de empresa en crisis en procedimientos de fusiones”, Investigaciones CeCo (mayo, 2020). Ver aquí
Reino Unido
CMA, Annex A: Summary of CMA’s position on mergers involving ‘failing firms (abril, 2020). Ver aquí
