Delación compensada

La delación compensada o “leniency” puede conceptualizarse como “la concesión de inmunidad de las penas o la reducción de éstas para las infracciones a la competencia, a cambio de la cooperación con las autoridades de competencia” (Wils, 2007).

Su importancia recae en que es la herramienta más importante que tienen las autoridades de competencia para la detección, sanción y disuasión de carteles. A través de los programas de delación compensada, los agentes económicos que forman parte de un cartel o colusión colaboran con la autoridad a cambio de la obtención de inmunidad o de la reducción de la multa aplicable a dicha conducta. Cabe mencionar que la institución está inspirada en la teoría de los juegos y en el denominado dilema del prisionero.

La delación compensada no busca que la confesión del delator demuestre la configuración del ilícito en sede judicial, sino que permita colaborar efectivamente con la investigación administrativa de la Fiscalía Nacional Económica y el posterior proceso que ésta lleve adelante ante el H. TDLC.

La figura de la delación compensada se introdujo en Chile el año 2009, a través de la Ley Nº 20.361. Debido a la complejidad para recopilar pruebas directas o duras para identificar colusiones, y la eficacia mostrada por esta herramienta en otras legislaciones, se estimó necesario introducir en el DL 211 un mecanismo que incentivara a los infractores a revelar antecedentes sustanciales para la investigación o prueba de los carteles. Así, se contempló la concesión de un beneficio consistente en la reducción o exención de las sanciones, para quien revela, mediante declaraciones o antecedentes, la existencia de una conducta en la cual ha participado.

Los artículos 39 bis y 63 del DL 211 establecen y regulan la delación compensada en materia de libre competencia, en sede infraccional y penal respectivamente. Por otra parte, la “Guía Interna sobre Delación Compensada en Casos de Colusión” de la Fiscalía Nacional Económica explicita los criterios y lineamientos de trabajo interno utilizados por el órgano en la aplicación de esta institución.

Quien incurre en una conducta colusoria se expone a sanciones administrativas y penales, incluida la privación de libertad. Así, la delación compensada reduce o exime de dichas sanciones al beneficiado. Para acceder a estos beneficios, quien ha intervenido en una colusión debe aportar antecedentes a la autoridad que permitan acreditar dicha conducta y determinar quiénes fueron responsables.

En primer lugar, se contempla el beneficio de exención. De acuerdo con la mencionada disposición, el primer postulante que aporte antecedentes a la FNE sobre una conducta prevista en la letra a) del artículo 3º del DL 211 se eximirá de: (i) la sanción de disolución de la persona jurídica contemplada en la letra b) del artículo 26; (ii) la multa a que se refiere la letra c) de dicho artículo; y (iii) la responsabilidad penal por el delito de colusión, tipificado en el artículo 62.

En segundo lugar, la normativa contempla el beneficio de reducción de las sanciones. Así, el segundo postulante que aporte antecedentes a la Fiscalía sobre una conducta prevista en la letra a) del artículo 3º obtendrá los siguientes beneficios: (i) una reducción de hasta el 50% de la multa; (ii) la rebaja en un grado de la pena por el delito de colusión tipificado en el artículo 62; (iii) no deberá cumplir el año de privación efectiva de libertad contemplado en el inciso cuarto del artículo 62. Sin embargo, este último beneficio no procederá cuando el requerimiento de la FNE involucre solamente a dos competidores entre sí y uno de ellos sea beneficiario de la exención de multa declarada por el TDLC.

Los requisitos para acceder tanto a la reducción como a la exención de las sanciones consisten en:

(i) Aportar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento.
(ii) Abstenerse de divulgar la solicitud del beneficio hasta que la Fiscalía haya formulado un requerimiento u ordenado archivar los antecedentes de la solicitud, salvo que haya autorizado expresamente su divulgación.
(iii) Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentada su solicitud de beneficios.

En cuanto al beneficio de reducción, este segundo delator debe aportar antecedentes adicionales a aquellos entregados por el primer delator. El valor probatorio de los antecedentes adicionales entregados por este postulante será considerando para efectos de determinar el porcentaje de reducción de la multa que le concederá la Fiscalía. Los criterios que seguirá la FNE, según su Guía, son:

(i) Si los antecedentes adicionales aportados son, por sí solos, suficientes para interponer un requerimiento, la multa que se hubiese solicitado sin el beneficio se rebajará entre un 40% y 50%.
(ii) Si los antecedentes adicionales aportados complementan significativamente los antecedentes presentados por el primer delator, el rango de rebaja de multa irá entre un 20% y un 40%.
(iii) Si los antecedentes adicionales complementan los antecedentes presentados por el primer delator, la reducción de la multa no superará el 20%.

Es importante señalar que los beneficios de exenciones o reducciones que contempla la delación compensada no se extienden a la indemnización de perjuicios que proceda según lo establecido por el TDLC o la Corte Suprema.

Podrá solicitar el beneficio cualquier persona, natural o jurídica, a la que pueda atribuírsele alguna responsabilidad por haber intervenido en una conducta de aquellas previstas en el artículo 3º letra a) del DL 211, independientemente de su grado de intervención en la colusión.

Si el postulante es una persona jurídica, podrán beneficiarse de la delación compensada las personas jurídicas pertenecientes a su mismo grupo empresarial, sus ejecutivos, trabajadores, asesores y/o mandatarios, actuales y pasados. En este caso, el postulante deberá individualizar a las personas naturales y jurídicas que desee incluir en su solicitud.

Ahora bien, si el postulante es una persona natural dependiente que intervino en la conducta como ejecutivo, trabajador, asesor y/o mandatario de un agente económico, los beneficios no se extenderán a otras personas naturales o jurídicas.

En caso de que el postulante sea una persona natural que actúa como agente económico independiente, podrá postular e incluir como beneficiarios de su postulación a quienes hayan actuado como sus ejecutivos, trabajadores, asesores y/o mandatarios, actuales y pasados.

Al momento de presentación del requerimiento, la Fiscalía Nacional Económica deberá individualizar a cada postulante que haya cumplido con los requisitos para el acceso a los beneficios. El TDLC y la Corte Suprema respetarán lo establecido por la FNE, salvo que se acredite que el beneficiario organizó la conducta ilícita y coaccionó a los demás participantes del cartel a ser parte de este. El alcance de la coacción fue discutido por el TDLC y la Corte Suprema, a partir del denominado “Caso Tissue” (Sentencia N°160/2017 del H. TDLC, de 28 de diciembre de 2017 y Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 6 de enero de 2020, en autos Rol 1531-2018).

Para mayor información sobre el tratamiento de la delación compensada en materia de libre competencia, véase la Guía Interna de la Fiscalía Nacional Económica.

De acuerdo con lo establecido en la Guía Interna sobre Delación Compensada en Casos de Colusión de la FNE, para que un postulante obtenga los beneficios referidos deberá iniciar el procedimiento respectivo, solicitando que se le informe en cuál lugar de postulación se encuentra (denominada por la Guía como “Solicitud de Indicador de Postulación”).

La FNE puede aceptar esta solicitud o declararla inadmisible. En el primer caso, se le citará a una reunión de postulación para indicarle su lugar (“Indicador de Postulación”) y garantizarle su lugar (es decir, suspendiendo el plazo para las presentaciones de otros solicitantes). Por otra parte, se le fijará un plazo para que el postulante solicite de manera formal el beneficio y acompañe los antecedentes requeridos para la aplicación de la institución.

Si el órgano considera que se cumplen con los beneficios señalados en la ley y la Guía mencionada, le otorgará el beneficio en forma provisoria a través de un oficio que indicará los requisitos a cumplir para obtener el beneficio definitivo (“Oficio de Conformidad”). En caso de cumplirse tales requisitos, el beneficio definitivo se reconocerá al momento de la interposición del requerimiento por parte de la FNE.

El valor probatorio de la delación compensada dependerá de la completitud y precisión de los antecedentes aportados por el delator, pudiendo llegar a constituir prueba confesional respecto de quien se delata y testimonial respecto del resto de los involucrados en el cartel.

Sin embargo, es necesario tener presente que la delación compensada persigue fines diferentes de la prueba confesional puesto que, tanto orgánica como funcionalmente produce efectos diferentes (i.e. permite fundar el requerimiento de la FNE y restringe la facultad del TDLC para aplicar multas a los involucrados en el acuerdo).

– Wils, Wouter. “Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice”. World Competition: Law and Economics Review. Vol. 30, Nº1, 2007. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=939399

– H. TDLC, sentencia N°160/2017 de 28 de diciembre de 2017.
– Excma. Corte Suprema, sentencia de 6 de enero de 2020, en autos Rol 1531-2018.