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Las transferencias bancarias son parte de nuestra vida cotidiana desde hace tiempo. Regularmente ordenamos al banco del cual somos clientes realizar un depósito en la cuenta del banco de otro titular, y lo que suceda más allá –entre bancos– no es algo que nos llame la atención como consumidores. Sin embargo, detrás de esta rutinaria acción en internet, sus operadores efectúan una serie de registros y procesamientos, compensaciones y pagos recíprocos, que constituyen el ambiente de las alegaciones de este caso.
Cuatro bancos de la plaza demandaron a Banco Estado por discriminación arbitraria en el cobro por la recepción de transferencias bancarias, junto a otras imputaciones de carácter unilateral. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), sin embargo, no acogió las demandas. La decisión unánime del 21 de agosto pasado se fundó, en parte, en las reglas de prescripción (que extinguen las acciones por el transcurso del tiempo) y, por otra, por no constituir prácticas contrarias a la libre competencia, siguiendo la estructura de análisis de abuso de posición dominante.
A continuación un breve análisis de los principales aspectos y discusiones que circundan la sentencia del TDLC, y que ahora –tras la presentación de los recursos de reclamación de los bancos disconformes con el fallo– tendrán que ser zanjadas en definitiva por la Corte Suprema.
En sencillo, cada vez que una transferencia electrónica tiene lugar, el banco que recibe el monto cobra una tarifa al banco del titular que emitió la orden. Algo similar ocurre con otro tipo de transferencias masivas –como el pago de remuneraciones, devolución de impuestos o el pago automático– conocidas como batch de créditos y batch de débitos.
Se trata de una tarifa interbancaria: sucede entre bancos y se arregla entre ellos.
El Centro de Compensación Automatizado (CCA), organizado por los bancos como sociedad de apoyo al giro, permite operativizar estos pagos y compensaciones. Según sus datos públicos, a raíz de la progresiva digitalización, este tipo de transacciones se haya en permanente aumento, año a año. Solo en 2019 se realizaron 592 millones de transacciones y en lo que va del 2020, más de 467 millones –de ahí la importancia de este litigio para algunos de los actores.
Además, de acuerdo a la normativa bancaria, el servicio de transferencias no puede significar cobros adicionales para clientes de cuenta corriente, aunque sí les está permitido cobrar cuando se trata de cuenta vista. Esto quiere decir que una buena parte de estos pagos por transferencias debe ser soportada por los propios bancos.
En 2016, con el objetivo de actualizar los valores asociados a transferencias, los bancos establecieron sus tarifas interbancarias de forma multilateral a través de un proceso de autorregulación, aunque Banco Estado se restó de esta instancia.
Esto ha significado que Banco Estado tenga tarifas de recepción distinta del resto de los bancos, lo que está en la base del alegato de los bancos demandantes.
Banco BICE, Banco Internacional, Scotiabank, BBVA y Banco Security demandaron a Banco Estado, indicando que la empresa pública cometía una discriminación arbitraria. Comparan las tarifas que operan para ellos respecto de las que el mismo Banco Estado aplica a otros actores de mayor envergadura (como Banco Santander, Banco Chile y BCI), y sostienen que esta diferencia no estaría justificada en razones económicas. Los costos para la recepción serían equivalentes en cada una de las transferencias, por lo que en su criterio no correspondería hacer tratos distintos entre ellos.
Además, Scotiabank y BBVA (hoy parte de la misma empresa) añaden en sus demandas que los cobros de Banco Estado son precios excesivos, ya que no guardan relación alguna con el valor del servicio de recepción de transferencias. Y BBVA alegó también una estrategia de empaquetamiento entre la CuentaRut –cuyo mercado estaría dominado por Banco Estado– y el de las transferencias electrónicas.
Banco Estado aplica las mismas tarifas a estos bancos desde hace tiempo. Algunas de ellas fueron convenidas en 1996, en calidad de partícipes de la sociedad de apoyo al giro que fue creada al efecto (en ese entonces llamada CET, hoy CCA) y otras fueron complementadas en 2000 y 2001, al interior del CCA. Como veremos, estas fechas serán relevantes para el TDLC al momento de determinar la prescripción de las acciones, para los casos de las demandas de Scotiabank, BBVA, Bice y Security.
Con Banco Internacional la situación fue ligeramente distinta. Esta empresa se incorporó al CCA en 2009, pero en su contrato de partícipe nunca se pactó una “tarifa comercial base”, a diferencia de lo ocurrido con el resto de los demandantes. Esto significó que Banco Internacional conociera las tarifas por recepción de transferencia que cobraba Banco Estado recién en 2016, con la emisión de las facturas correspondientes.
El año 2007 Banco Estado lanzó al mercado su producto “CuentaRut”, un tipo de cuenta vista cuya apertura exige simplemente tener un RUT y la edad legal mínima para administrar patrimonio. No tiene costos de apertura ni de mantención y sólo se aplican cargos por ciertas operaciones. Esta estrategia comercial se tradujo en un crecimiento sostenido en el tiempo en número de clientes y transformó a Banco Estado en un “receptor neto” de transferencias.
De acuerdo a Banco Estado, esta expansión significó desarrollar una estructura para acercar el sistema bancario a la población, especialmente para un segmento históricamente postergado. Para ello, debió montar una infraestructura de atención, que facilitase liquidar en efectivo las transferencias electrónicas.
Con su demanda –de acuerdo a la empresa estatal– los actores de la banca privada pretenderían trasladar todo el costo de esta expansión, que también los favorece en razón de las externalidades de red, e imponerle una tarifa a partir de un proceso de autorregulación en el cual nunca tuvo parte y que no se hacía cargo de su calidad especial.
Como adelantásemos, el TDLC en su sentencia agrupa, por un lado, las demandas por discriminación arbitraria de Bice, BBVA, Scotiabank, Banco Security; y por precios excesivos de BBVA y Scotiabank. Todas acciones declaradas prescritas por el tribunal, que no recibieron mayor desarrollo respecto al fondo de lo discutido.
Por otro lado, las demandas por discriminación arbitraria de parte de Banco Internacional y por empaquetamiento, de BBVA, no se estimaron prescritas. Con ellas el TDLC debió profundizar en el análisis de competencia.
Para el análisis de prescripción, el TDLC, recordó su jurisprudencia y señaló que debía discernir, primero, el momento en que finalizó la “ejecución” de la conducta, pues sólo a contar de entonces debe iniciarse el cómputo del plazo.
El TDLC entendió que el momento en que se pactaron las tarifas constituye el momento de la ejecución finalizada de la conducta. Con este criterio, dio por prescritas las acciones mencionadas, dado que la conducta aparentemente sancionable proviene de convenciones establecidas en 1996, 2000 y 2001, y la demanda recién habría sido notificada en 2017. El cobro posterior, que continúa materializándose cada año, sería solo un efecto de las conductas, mas no serían parte de su ejecución.
El TDLC también se abrió a la posibilidad de que la introducción de la CuentaRut constituyese la “conducta ejecutada”, dado que es el elemento que alteró la simetría y generó el desbalance transaccional en beneficio de Banco Estado. Sin embargo, como ese producto se habría lanzado en 2007, las acciones se encontrarían igualmente prescritas.
Distinta fue la suerte de las acciones de Banco Internacional por discriminación arbitraria y de BBVA por empaquetamiento. En el primer caso, como señalamos, Banco Internacional no mantenía un contrato con las tarifas estipuladas y solo habría tenido conocimiento de las mismas al momento en que se efectuaron las compensaciones. Por esta razón, el TDLC no acogió la excepción de prescripción opuesta por Banco Estado en el caso de Banco Internacional.
En el caso del empaquetamiento, el TDLC señaló que se trataba de una actividad continuada, de tracto sucesivo, por lo que la ejecución seguía teniendo lugar. De ahí que esta acción tampoco se hallase prescrita.
Al reconstruir el razonamiento del TDLC, para determinar el momento de ejecución podemos distinguir los tipos de conducta imputados, según un elemento de voluntad formalmente declarada: si hay un contrato explícito –que establece literalmente las tarifas– entonces la “ejecución de la conducta” coincide con la fecha de los contratos. Si no hay un contrato, entonces es una conducta continua o “de tracto sucesivo” –puesto que entiende que en esos casos los términos han sido impuestos y se actualizan en cada oportunidad.
Esta forma de entender la prescripción de acciones en sede de competencia no deja de ser llamativa. Por una parte, vincula la conducta a su forma jurídica aparente, desconociendo que los ilícitos de competencia –especialmente los abusos– dependen de un análisis contextual, en un momento y estructura de mercado particular. Es posible –y esto es lo que cabe desentrañar en el fondo– que un precio se haya convenido en un momento donde no había posición dominante y luego, con la evolución del mercado y la conducta de los agentes económicos, este precio solo pueda sostenerse debido a que media una figura abusiva. Por esta razón, es difícil entender que la ejecución de las conductas imputadas no pueda ser interpretada como continua, renovada cada vez que el cobro tiene lugar.
Por otra parte, la prescripción bien puede extinguir las acciones de sus demandantes y las sanciones aplicables, pero si lo que está en juego es mantener una estructura de mercado propensa al abuso, al menos las figuras merecen ser analizadas en su totalidad, debido al interés público comprometido tras la institucionalidad de competencia.
Siguiendo el esquema de análisis de abusos unilaterales para la demanda de Banco Internacional y de BBVA, el TDLC reiteró la exigencia de un elemento estructural –la dominancia– y un elemento conductual –el comportamiento abusivo– para acreditar este tipo de ilícitos. Este último elemento derivaría del artículo 3 literal b), que exige una “explotación abusiva”.
Un primer aspecto de este análisis en que la sentencia se apartó de la posición de las demandantes (y de la demandada), fue en el alcance del mercado relevante, el ámbito en el cual sucede la competencia y dentro del cual dilucidar si existe una posición dominante.
La sentencia entendió que la aptitud de realizar transferencias electrónicas era un elemento consustancial a la oferta de cuentas bancarias en el mercado hoy en día, por lo que no podía definirse la recepción de transferencias o las transferencias electrónicas como mercados en sí mismo. Estos últimos serían servicios adscritos al producto principal: las cuentas bancarias corrientes y cuentas vista.
Visto de esta forma, el siguiente paso del TDLC fue medir la participación de mercado de Banco Estado en datos de julio de 2017, equivalente a un 57,3% en número de cuentas (y de un 23,2% si se mide en términos de saldos). Esta cuota, sin embargo, sólo reflejaría la importancia del actor en el mercado, pero –siguiendo el análisis estándar del derecho de competencia– no bastaría para acreditar dominancia.
En el análisis de condiciones de entrada y expansión, el TDLC estableció que no podía darse por establecida la dominancia de Banco Estado en base a los antecedentes aportados. La sentencia destacó que la regulación sectorial no parece operar como una barrera, que impidiese u obstaculizase la entrada de nuevos competidores al mercado nacional. Por otra parte, tampoco observó barreras que impidan a los bancos de la plaza expandir su propia oferta de productos similares a la CuentaRut, que no es otra cosa que una cuenta vista con mínimos requisitos de apertura. En este punto, el TDLC relevó el crecimiento en este segmento de Banco Falabella y Banco Consorcio.
Adicionalmente, la sentencia respaldó al argumento de externalidades de red, que justificaría la diferencia entre tarifas. Por ser una industria de redes, cada producto bancario se beneficia –el valor de las cuentas aumenta– en la medida que otras personas se suman a la red, ya que aumenta el número de potenciales destinatarios. De esta manera, Banco Estado podría cobrar menos a quienes aportan más al crecimiento de la red bancaria y más a los bancos con un menor número de afiliados, ya que sus contribuciones a la red total serían menores.
En efecto, el TDLC enfatizó que Banco Estado aportaba un 57,3% del total de cuentas bancarias existentes en el país a julio de 2017, mientras que Bice, Security e Internacional contribuyen, entre los tres, menos del 1%, y Scotiabank/BBVA un 3,6% del total de la red.
Un elemento interesante de la sentencia del TDLC –y que no pasó desapercibida para las recurrentes– es que el fallo constata que existiría un desequilibrio en la posición receptora de transferencias de Banco Estado y la del resto de los bancos, pero desliza que esto no respondería a un problema sancionable en esa sede, sino a un vacío regulatorio:
“(…) en el mercado bancario ciertos aspectos de las transferencias electrónicas y los cobros de comisiones a los clientes finales de cuentas bancarias se encuentran regulados, mas no así las tarifas a cobrar entre los bancos por la interconexión. Desde esta perspectiva, existe un vacío regulatorio que ocasionaría la dispersión de tarifas observadas en autos” (C. 164°);
En otras palabras, todos los bancos no serían capaces de autorregularse –lo que queda demostrado en este caso–, por lo que “se justificaría que un tercero fije dicha tarifa tomando en consideración los incentivos de todos los actores involucrados, regulación que excede el alcance de este procedimiento” (C. 166°).
Para los bancos recurrentes, estas aseveraciones dan cuenta de que el TDLC habría reconocido implícitamente la posición dominante de Banco Estado –de ahí la necesidad de regulación– por lo que el fallo sería contradictorio en su aspecto central.
Con los recursos interpuestos, la instancia decisiva de esta causa se ha trasladado a la Corte Suprema. A fines del año pasado, el máximo tribunal de nuestro país fue tajante contra la posibilidad de establecer discriminaciones entre comercios sobre la base del volumen y valor de transacciones sin una justificación económica. En eso consistió el principal argumento de la Corte en contra de la plataforma de pagos Transbank, por sus comisiones diferenciadas (para un análisis de este fallo, ver aquí). Sin embargo, a diferencia del caso de Banco Estado, ni el TDLC ni la empresa ponían en duda la dominancia de la plataforma de pagos.
Representantes de los demandantes:
Banco BICE, Banco Internacional y Banco Security: Julio Pellegrini, Pedro Rencoret, María Jesús Cifuentes, Diego Ramos y Fernando Zúñiga (Pellegrini & Cía.).
Banco BBVA: María Soledad Krause; y Banco Scotiabank: Andrés Rioseco, Valentina Guevara y Cristián Dorador (González & Rioseco).
Representantes de la demandada, Banco Estado: José Miguel Gana, Rubén Urrutia, María de los Ángeles Lecaros, Sergio Troncoso y Alejandra Barrera (Gana & Gálvez).
Representantes de terceros coadyuvantes demandantes, Banco Itaú Corpbanca: Cristián Gandarillas (Gandarillas, Montt, Del Río abogados).
Sentencia N° 174/2020 TDLC. Rol C 323-2017
