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Después de 30 años de la entrada en vigor de la primera ley de competencia en México, autoridades y practicantes contamos con un sólido sistema de reglas, abundantes precedentes y un conocimiento suficientemente amplio de una infinidad de mercados. Sin embargo, las investigaciones en materia de competencia en México podrían estarse beneficiando solo marginalmente de ese cúmulo de conocimiento.
Vale la pena cuestionarse, entre otras cosas, si las razones que llevaron a dotar a los órganos encargados de la investigación en las dos autoridades de competencia en México, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), siguen siendo válidas, vigentes y necesarias o si, por el contrario, esta autonomía podría tener como efecto un distanciamiento con otras áreas técnicas en ambos reguladores, en detrimento de la solidez técnica de los casos.
«Me parece que, en las investigaciones complejas, es necesario que el conocimiento acumulado del IFT y COFECE sea aprovechado para hacer casos fuertes que acaben en sanciones o en medidas que incrementen la eficiencia de los mercados».
En 2013 a través de una reforma constitucional y en 2014 con la nueva Ley Federal de Competencia Económica, vimos nacer a dos poderosos órganos con autonomía y autoridad para aplicar la Ley, la COFECE y el IFT. Diez años después, ¿podemos decir que han cumplido con el mandato que se les confirió? En el último sexenio, y en estos meses que transcurren del 2024, esta pregunta resuena más fuerte en las cabezas de los políticos que gobiernan y de la sociedad en general.
Recuerdo que en la época de la reforma hubo resistencia de algunos grupos políticos (probablemente motivados por intereses económicos) para que se les confiriera a estos órganos facultades amplias y autonomía. Años antes se había logrado neutralizar el efecto de las resoluciones de la extinta Comisión Federal de Competencia (COFECO) con una combinación de juicios en tribunales administrativos y amparos. Fortalecer a la autoridad de competencia, probablemente, para algunos agentes económicos, significaba una amenaza importante a sus dinámicas de hacer negocios, y la COFECO había dado ejemplos del alcance que una autoridad de competencia puede tener; véanse como ejemplo las sanciones a Bachoco,[1] Telcel,[2] entre otros.
Al final tuvimos a dos órganos constitucionalmente autónomos con poderes extraordinarios. En materia de investigaciones, además de las facultades típicas para investigar y sancionar prácticas monopólicas absolutas (nombre que se le da a los cárteles en la legislación mexicana) y prácticas monopólicas relativas (i.e., abusos de poder de mercado), en la Ley de 2014 se incluyeron las llamadas facultades incrementales, dispuestas en un procedimiento especial. Estas facultades incrementales (seguramente envidia de las agencias de otras jurisdicciones) incluyen acciones que pueden intervenir estructuras ineficientes de los mercados, a través de, por ejemplo, la imposición de reglas de acceso a insumos o incluso desincorporaciones de activos (que no es algo menor).
Con tales facultades, las autoridades estarían en una posición óptima (tal vez el IFT un poco atado de manos por algunas curiosidades que aparecieron de último momento en la reforma constitucional) para entrarle al toro por los cuernos. Sin embargo, no ha sido contundente el triunfo, sino que pareciera que ambos órganos no lograron, en estos años, sacarle jugo a las herramientas que tienen para investigar, sancionar o intervenir.
Como practicante esperaba ver una mayor cantidad de investigaciones de abuso de poder u observar los resultados de los procedimientos especiales con la aplicación de medidas asimétricas o desincorporaciones; bueno, al menos el ejercicio de la acción penal con resultados tangibles. Pero en 10 años, me parece que siguen abiertos pendientes en esos rubros.
Una hipótesis distinta a la falta de voluntad es, tal vez, un defecto en el diseño institucional. ¿Puede ser que la distancia que impuso la reforma constitucional de 2013 entre las autoridades investigadores y el resto de los órganos que integran a la COFECE y al IFT, sea un tipo de muro que no permite una visión integral de los casos más complejos?
Investigar abusos de poder de mercado es una tarea compleja para las autoridades de competencia, incluso para las más avanzadas. Esto no es sorpresa, pues estos casos suelen requerir de un análisis económico en forma, tener conocimiento de los mercados, tomar en cuenta los efectos netos en los mercados de las conductas investigadas y aplicar de manera adecuada la regla de la razón. Algo similar ocurre con las investigaciones especiales en materia de barreras a la competencia o insumos esenciales, las cuales tal vez sean incluso de mayor complejidad.
Me parece que, en las investigaciones complejas, es necesario que el conocimiento acumulado del IFT y COFECE sea aprovechado para hacer casos fuertes que acaben en sanciones o en medidas que incrementen la eficiencia de los mercados. Las tareas que se realizan en las direcciones de concentraciones y el conocimiento acumulado en los plenos de ambos órganos, si fueran aprovechados cuando se prepara una investigación, la fortalecerían significativamente. Sería una tragedia, por ejemplo, cerrar una investigación por plantear una definición inadecuada de mercado al tiempo que otra área distinta a la Autoridad Investigadora (AI) tiene una experiencia larga en ese mercado.
Una de las razones para defender la independencia de las autoridades investigadoras es respetar las reglas del debido proceso, como si estas garantías no se respetaran en otros procedimientos administrativos sancionadores en los que no existe la separación que observamos en COFECE y el IFT. Además, contamos con el juicio de amparo para revisar las decisiones de ambos órganos, por medio del cual son revisadas por órganos jurisdiccionales totalmente independientes de los reguladores.
Por otro lado, incluso se ha dicho que es una obligación asumida en el T-MEC. Es cuestionable decir que la independencia de la autoridad investigadora es necesaria para cumplir con los compromisos asumidos en el TMEC, pues el propio tratado da dos opciones, ya sea que los investigados impugnen vía judicial o bien, ante un cuerpo administrativo siempre que dicho cuerpo sea independiente del que investiga.
Las obligaciones para los estados, previstas en el tratado, incluyen que exista para los agentes el derecho a ser escuchados, a presentar pruebas en su defensa, e incluso a poder aportar peritajes. También se prevé el derecho a impugnar ante una autoridad judicial. Estas obligaciones pueden cumplirse a través de un procedimiento administrativo sancionador como el que se llevaba a cabo antes de la reforma y complementado con los tribunales especializados en materia de competencia y telecomunicaciones.
Es probable que en los siguientes meses podamos ver una nueva transformación de las autoridades de competencia en México. Todo indica que la reforma va a tocar el diseño institucional de ambas autoridades, pero hasta ahora no hay señales de que se vayan a despuntar las facultades que recibieron hace una década. Ojalá que el rumor sobre la creación de un súper órgano antimonopolios nos dé una grata sorpresa y reconsidere la separación de la autoridad investigadora para que se pueda contar con un organismo más coherente y efectivo.
[1] Sanciona CFC a Grupo Bachoco, https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2018/10/CFC02-2013.pdf.
[2] Multa CFC a Telcel https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2018/10/cfc04-2011.pdf.
