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El pasado 9 de diciembre, la Comisión Europea (“la Comisión”) sometió a consulta un borrador preliminar de normas procedimentales para la aplicación de la Digital Markets Act o “DMA” (en adelante “el Borrador”). En particular, estas normas corresponden a un acto de ejecución, esto es, un conjunto de normas cuya dictación ha sido delegada a la Comisión en virtud de una ley y bajo ciertas condiciones.
En efecto, el artículo 46 de la DMA faculta a la Comisión para dictar una serie de actos de ejecución, que contengan “disposiciones pormenorizadas” para regular diversos asuntos, tales como:
Estos temas, son los principales puntos abordados por el Borrador, que busca compatibilizar dos objetivos de la DMA, a saber, el de lograr una rápida y efectiva fiscalización y control de enforcement, a la vez que asegurar el respeto al derecho a ser oído en los procedimientos.
El contenido de estas normas será objeto de consulta pública hasta el día 6 de enero de 2023. Posterior a esto, se elaborará una versión final que será enviada a un comité consultivo, conformado especialmente para su discusión y votación (no vinculante) entre representantes de distintos países miembros de la UE.
Como ya se explicó en otra nota de CeCo (ver: “El mapa de CeCo para entender la ‘Digital Markets Act’”), la DMA es una ley que combina elementos de regulación ex ante y ex post para hacer frente al enorme poder de mercado que ciertos conglomerados de plataformas digitales pueden llegar a adquirir. Para esto, la DMA introduce el concepto de “gatekeeper”, en referencia a aquellas empresas que: (i) prestan alguno de los servicios básicos de plataforma enumerados en el artículo 2(2) de la DMA y; (ii) son influyentes, constituyen una puerta de acceso entre prestadores de servicios y usuarios finales, y gozan de una posición afianzada y duradera en sus operaciones.
La declaración de una plataforma como gatekeeper implica que esta deberá ceñirse a una serie de obligaciones adicionales en materia de competencia (p. ej., la prohibición de establecer cláusulas de paridad, o la obligación de proporcionar datos a los socios comerciales), sometiéndose así a mayores estándares de conducta que una empresa común.
Sin embargo, para lograr que lo anterior se cumpla, y con el objetivo de minimizar la incertidumbre regulatoria, el artículo 3(2) de la DMA establece una serie de umbrales cuantitativos que, cumplidos, dan lugar a presunciones refutables sobre la calidad de gatekeeper.
Así, por ejemplo, se presume que una empresa es influyente cuando:
(a) supera un volumen de negocios anual de €7.500 millones en los tres últimos ejercicios; o
(b) su capitalización bursátil media o valor justo de mercado equivalente supera los €75.000 millones, y ofrece el mismo servicio de plataforma en tres Estados miembros de la Unión Europea (o “UE”);
De igual forma, se presume que una empresa es una puerta de acceso, cuando supera mensualmente los 45 millones de usuarios finales activos, y anualmente 10 mil usuarios profesionales (empresas o personas naturales) situados o establecidos en la UE. La metodología para realizar este cálculo se encuentra especificada en un anexo de la DMA (“Anexo DMA”), para cada servicio de plataforma que se rige por esta ley. Cabe notar que si esta última situación se mantiene por tres ejercicios, entonces se presume que es una empresa con una posición afianzada y duradera en sus operaciones.
De esta forma, de modo similar a como ocurre en muchos países con el control obligatorio de operaciones de concentración, las empresas que superen los umbrales cuantitativos deberán notificar esta situación en un plazo de dos meses, aportando información al respecto.
En este contexto, parte de las normas del Borrador, regulan qué información y en qué formato esta debe ser acompañada por las empresas que superen los tres umbrales cuantitativos. Para lograr esto, el Borrador acompaña dos anexos: (i) uno que especifica la información que se debe acompañar para cada umbral, entre otras gestiones (Anexo I); y (ii) uno que regula el formato en el que esta debe ser presentada (Anexo II).
Por ejemplo, respecto del primer umbral mencionado (influencia), el Anexo I señala que la empresa deberá entregar:
Por su parte, para los otros dos umbrales cuantitativos (la calidad de puerta de acceso, y la estabilidad), el referido anexo señala que se debe acompañar:
Según el Anexo I, además, la empresa deberá entregar una lista con todos los servicios de plataforma que preste, ofreciendo al efecto diferentes maneras alternativas para su delimitación. Lo anterior, sin perjuicio de que estas formas alternativas sean más o menos amplias que aquella que la misma plataforma considera correcta.
Así, por ejemplo, si se trata de una plataforma que ofrece servicios por medio de apps, a la vez que por páginas web, se deberán especificar distintas delimitaciones según si se incluye el servicio prestado por medio de ambos como uno solo o como dos distintos.
Conforme a lo anterior, toda la información sobre los últimos dos umbrales, debe encontrarse desglosada de acuerdo a cada uno de los servicios de plataforma que la empresa opera y que superen dicho umbral, según cada una de las hipótesis delineadas.
Finalmente, respecto de cada uno de estos servicios, se debe especificar si se acompaña información que permita vencer las presunciones cuantitativas para cada servicio de plataforma delineado.
Al momento de realizar la notificación, la empresa puede alegar que, no obstante superar los tres umbrales cuantitativos, no cumple con alguno de los tres requisitos para ser considerado gatekeeper (influencia, puerta de acceso y estabilidad). Para ello deberá especificar qué presunción busca rebatir en un anexo a la notificación para cada servicio de plataforma en específico (artículo 5 del Borrador).
Esta es la única instancia que la empresa tiene para rebatir este hecho ante la Comisión. Y si lo hace, en un plazo de 45 días, la autoridad puede aceptar de plano la excepción opuesta o iniciar una investigación de mercado conformidad al artículo 17 de la DMA, cuyo resultado puede ser negativo o positivo.
Por su parte, el artículo 6 del Borrador reafirma que las partes tienen el derecho a presentar observaciones a las conclusiones y medidas preliminares que la Comisión pretenda aplicar en razón de alguno de los procedimientos establecidos en la DMA. Estos procedimientos pueden ser de:
Sin embargo, el Borrador también señala que estas observaciones deben presentarse en el plazo que la Comisión indique al efecto, de acuerdo con el artículo 34 de la DMA. Dicho plazo, por expresa mención de este artículo, no podrá ser inferior a los catorce días. Además, según el artículo 6 del Borrador, este plazo correspondería tanto para formular objeciones, como para aportar evidencia en el proceso.
En este sentido, el Borrador podría prestarse para situaciones que se alejen del pleno respeto de los derechos de defensa del investigado (uno de los objetivos que tanto su mensaje, como el mismo artículo 34 de la DMA, buscan cautelar).
Por ejemplo, la Comisión podría establecer un plazo máximo de 14 días para la presentación de objeciones a las consideraciones preliminares y para aportar evidencia que respalde dichas objeciones. Esto podría prestarse para arbitrariedades que vulneren el derecho a la defensa de la empresa investigada, especialmente si se considera que estamos frente a procedimientos que, plausiblemente, involucrarían grandes volúmenes de datos.
El artículo 10 de del Borrador, no obstante, permite que las partes, antes del vencimiento de cualquier plazo, realicen peticiones fundadas para la prórroga de los plazos. Pero es la misma Comisión la encargada de calificar el carácter fundado de la ampliación.
En este sentido, un posible “ajuste” al Borrador de normas, podría ir en la dirección de explicitar causales específicas sobre las cuales la Comisión debería aceptar la prórroga del plazo, de modo que se pueda proteger de mejor manera el derecho a la defensa. Otra manera de lograr un resultado similar, podría ser permitir la prórroga por un plazo específico sin una causal, pero bajo la condición de que se acompañen conjuntamente las versiones públicas de los documentos que se pretendan confidenciales. Así, existiría un adecuado “trade off” entre la protección del derecho a la defensa, y la sustanciación de un procedimiento eficiente.
Otro aspecto que podría ser considerado problemático del Borrador, tiene que ver con el acceso al expediente. En efecto, el artículo 34 de la DMA consagra el derecho del investigado a acceder al expediente, estableciendo como únicos límites: (i) el interés legítimo de terceros de proteger sus secretos comerciales; (ii) la información confidencial; y (iii) los documentos internos de la Comisión o de las autoridades de Estados miembros de la UE y su correspondencia.
No obstante, el artículo 8 del Borrador señala que la Comisión deberá entregar, a solicitud del investigado y con posterioridad a la publicación de sus conclusiones preliminares, una “versión no confidencial de al menos todos los documentos mencionados” en las conclusiones.
Respecto de los documentos que no han sido mencionados en ellas, la Comisión solo se obliga a entregar una lista de documentos, para los cuales el acceso del investigado estaría supeditado a una petición fundada en su derecho a ser oído. Esto, sin perjuicio de que, según el párrafo (5) del mismo artículo, la Comisión deberá entregar los documentos que no contengan información declarada confidencial.
Lo anterior, pareciera ser problemático por dos razones. En primer lugar, asume que la parte investigada será capaz de saber si el acceso a un determinado documento es relevante para ejercer su derecho a ser oído, solamente leyendo su individualización. En segundo lugar, podría generar una discordancia entre aquello que la Comisión citó en la formulación de sus conclusiones preliminares, y lo que realmente tuvo a la vista, sin que la empresa haya tenido a la oportunidad de pronunciarse al respecto.
La falta de claridad de estas normas, podría llevar a la judicialización de eventuales vulneraciones al derecho a ser oído y a acceder al expediente, consagrado expresamente en la DMA. Además, la Comisión deberá ser más cuidadosa de que la información contenida en sus conclusiones preliminares se condiga con el contenido de su decisión final, pues de lo contrario podría incurrir en vulneraciones al principio de congruencia procesal (ver nota de CeCo: “Nuevo episodio de la saga Qualcomm”).
