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El 15 de junio de 2022, la variante europea de la “saga de Qualcomm” (ver notas previas de CeCo aquí y aquí) tuvo un nuevo e importante hito. El Tribunal General de la Unión Europea (Tribunal General) acogió el recurso interpuesto por Qualcomm Inc. (Qualcomm) y, en un duro revés para la Comisión Europea (Comisión), anuló su decisión, con costas. En CeCo repasamos los principales fundamentos de esta sentencia, así como su relevancia en materia de prácticas investigativas para las autoridades de competencia.
El 24 de enero de 2018, en una decisión de 136 páginas, la Comisión impuso a Qualcomm una multa de 997.439.000 euros por haber abusado de su posición dominante en el mercado mundial de chipsets compatibles con el estándar Long-Term Evolution (LTE). Estos chipsets son utilizados en smartphones y tablets para permitir la conexión y transmisión de datos de estos dispositivos con redes inalámbricas.
El abuso de Qualcomm, a juicio de la Comisión, consistió en la realización de “pagos de incentivos” de parte de dicha empresa a Apple, en el contexto de acuerdos suscritos para la provisión de chipsets. Estos acuerdos estipulaban que lo pagos se realizarían bajo la condición de que Apple se abasteciera de chipsets en estándar LTE exclusivamente de Qualcomm. Así, según constató la Comisión en su investigación, entre los años 2011 y 2015, Qualcomm habría realizado pagos a Apple por un monto total de entre 2 a 3 billones de dólares. En el mismo periodo, Apple sólo habría adquirido chipsets de Qualcomm.
La Comisión estimó que estos pagos constituían “pagos por exclusividad” (exclusivity payments), cuyo efecto anticompetitivo habría sido la reducción de los incentivos de Apple para cambiar su demanda por chipsets a competidores de Qualcomm. Esta conducta infringiría el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa (TFUE), que sanciona el abuso de posición dominante.
Estos pagos por exclusividad operarían en la práctica como un descuento por fidelidad (loyalty rebate), que son rebajas en el precio condicionadas a la cantidad o proporción de compras hechas por el comprador.
La decisión de la Comisión fue recurrida por Qualcomm ante el Tribunal General, alegando tanto errores de naturaleza procesal como también sustantivos.
En síntesis, el tribunal radicado en Luxemburgo concedió mérito a dos (de siete) alegaciones formuladas por Qualcomm. La primera se refirió a irregularidades en el procedimiento administrativo llevado adelante por la Comisión, y la segunda a errores de derecho material asociados al análisis de los supuestos efectos anticompetitivos. A continuación, se revisan ambas alegaciones.
El Tribunal General estimó que en el proceso administrativo que culminó en la decisión, la Comisión incurrió en irregularidades procesales que afectaron el derecho de defensa de Qualcomm (particularmente el derecho a ser oído y a acceder al expediente).
En términos generales y de forma previa al análisis particular de cada irregularidad, la Sentencia partió advirtiendo que la observancia del derecho de defensa implica que la parte que está siendo investigada tenga, durante el curso del procedimiento administrativo, la oportunidad de hacer saber sus perspectivas acerca de la verdad y relevancia de los hechos investigados, así como sobre los documentos utilizados por la Comisión para fundar sus decisiones (párr. 159).
En este contexto, la primera irregularidad que consideró el Tribunal General se refirió al incumplimiento del deber de la Comisión de registrar el contenido de las entrevistas realizadas a terceros en el contexto de la investigación. Este deber se derivaría del artículo 19(1) del Reglamento N°1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia del TFUE, que concede a la Comisión el poder de recabar declaraciones en el contexto de una investigación, facultándola a oír a toda persona que acepte ser entrevistada.
Sobre este punto, la Comisión alegó que la norma previamente indicada no se aplicaría a las reuniones y llamados telefónicos que esta tuvo con terceros (entre ellos Apple), pues éstas no habrían tenido por finalidad recabar información sobre el objeto de la investigación (párr. 180). En consecuencia, a juicio de la Comisión, dichos intercambios no debían ser registrados en notas íntegras (full notes) sino solo en notas “sucintas”.
El Tribunal General desestimó esta alegación, pues consideró que las reuniones y llamados en cuestión se realizaron luego de iniciada la investigación y, además, en las mismas notas “sucintas” elaboradas por la Comisión se hacía referencia al número del caso Qualcomm (i.e., AT.40220). De este modo, el tribunal consideró que las notas en comento (que se limitaban a indicar la fecha, los nombres de los participantes y una referencia general sobre los temas tratados), no cumplían el estándar requerido por la normativa. Para cumplir este estándar, a juicio del tribunal, las notas debían haber registrado tanto el contenido de las conversaciones sostenidas en la entrevista, como la naturaleza de la información proveída por los participantes (párrs. 190-191).
La segunda irregularidad procesal que examinó el Tribunal General se refirió al incumplimiento del deber de la Comisión de crear un expediente administrativo de la investigación y conceder un acceso eficaz a éste. Lo anterior, en relación a la ausencia de un registro en el expediente sobre una reunión sostenida por la Comisión y un tercero informante, antes de que dicha autoridad iniciara la investigación.
Sobre este punto, la Comisión alegó precisamente que, dado que la reunión en cuestión tomó lugar antes del inicio de la investigación, esta no tenía el deber de registrarla. Esto pues, según la autoridad de competencia, el ya referido artículo 19(1) del Reglamento N°1/2003 solo se aplicaría a las declaraciones obtenidas en el contexto de una investigación en curso (párr. 275).
El Tribunal General desestimó también este argumento. En primer lugar, consideró que, si bien la reunión tuvo lugar antes del inicio de la investigación, la información proveída por el tercero era concurrente con la teoría de daño de la Comisión, constituyendo para estos efectos un antecedente inculpatorio para Qualcomm (párr. 281). En segundo lugar, el tribunal tuvo presente que la misma Comisión alegó, durante el procedimiento judicial, que respecto a aquellos intercambios que no tuviesen la naturaleza de “entrevistas” conforme al artículo 19(1) del Reglamento N°1/2003, ella igualmente debía elaborar “notas sucintas”. En estos términos, citando jurisprudencia que reconoce el derecho de la parte investigada de acceder al expediente administrativo (p. ej., Groupe Danone v Commission, T-38/02), el tribunal afirmó que correspondía a la Comisión documentar la reunión en cuestión e incorporar dicho registro en el expediente.
La tercera y última irregularidad procesal que identificó el Tribunal General se refirió a la incongruencia detectada entre el pliego de cargos (statement of objections) y la decisión sancionatoria de la Comisión. En efecto, mientras el pliego de cargos se refería al abuso cometido por Qualcomm en los mercados de chipsets configurados tanto en estándar UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) como en estándar LTE, la decisión sancionatoria únicamente hizo referencia al mercado definido por este segundo tipo de chipsets.
En esta materia, la Comisión alegó que la diferencia previamente descrita entre el pliego de cargos y la decisión de término no era relevante pues la conducta abusiva era la misma (i.e., pagos de exclusividad). Además, la autoridad agregó que sobre ella no recaía el deber de compartir con la parte investigada, en un momento previo al pronunciamiento de la decisión de término, el contenido de su análisis final para que dicha parte pudiese a su vez reformular su defensa (párr. 305).
El Tribunal General, nuevamente, resolvió en contra de la Comisión. Así, partió recordando que el artículo 27(1) del ya mencionado Reglamento N°1/2003, impone a la Comisión el deber de ofrecer a las empresas investigadas “la oportunidad de manifestar su opinión con respecto a los cargos que les sean imputados”, agregando además que dicha autoridad “basará sus decisiones en los cargos en relación con los cuales las partes interesadas hayan podido presentar sus observaciones”.
Pues bien, en este punto, el tribunal consideró el contenido de la prueba económica presentada por Qualcomm durante el procedimiento administrativo, consistente en un “análisis del margen crítico” (critical margin analysis). Dicho análisis, realizado sobre la base del contenido del pliego de cargos y utilizando datos del mercado de chipsets tanto en estándar UMTS como en estándar LTE (productos no-sustitutos), tenía por objeto demostrar que una empresa igual de eficiente que Qualcomm podría haber competido en ambos mercados (incluso con la capacidad de compensar los pagos de exclusividad realizados por Qualcomm a Apple).
En estos términos, el tribunal constató que la reducción del ámbito del abuso al mercado de chipsets en estándar LTE, excluyendo así el mercado de chipsets en estándar UMTS, afectó el derecho de defensa de Qualcomm. En particular, el sentenciador razonó que la definición del ámbito de la conducta sancionada afecta a su vez la pertinencia de los datos que se utilizan como base en los análisis económicos presentados por las partes (párr. 333). De este modo, a juicio del tribunal, al modificar el ámbito de la conducta abusiva en su decisión de término (en comparación con el ámbito delimitado en el pliego de cargos), la Comisión habría privado a Qualcomm de la oportunidad de adaptar su prueba económica al marco finalmente considerado por la Comisión en su decisión de término y, así, ser oído en este punto (párr. 336).
El Tribunal General estimó que la decisión de la Comisión también incurrió en errores de derecho relacionados con la apreciación de la capacidad de los pagos de exclusividad realizados por Qualcomm para producir efectos anticompetitivos.
De acuerdo al órgano jurisdiccional europeo, el análisis de la capacidad de los pagos de exclusividad para restringir la competencia no puede ser puramente hipotético, sino que debe considerar todas las circunstancias de hecho que rodean la conducta investigada (párrs. 396-397). Lo anterior, especialmente en los casos en que la parte investigada aporta pruebas para sostener que la conducta que se le reprocha no produce efectos anticompetitivos.
De este modo, el Tribunal General tuvo presente que, de acuerdo a ciertas secciones de la decisión sancionatoria pronunciada por la Comisión, resultaba claro que durante el periodo de la conducta sancionada (2011-2015), no existía un competidor de Qualcomm que ofreciese chipsets alternativos con las cualidades técnicas que Apple requería (párrs. 402-405). Así, por ejemplo, la misma Comisión constató que los chipsets producidos por el principal competidor de Qualcomm en este mercado, Intel, no cumplían con las “tecnologías claves” que requerían los iPhones de Apple.
En estos términos, el tribunal reprochó a la Comisión que, a pesar de que ella misma había considerado que Apple no tenía la posibilidad de adquirir chipsets técnicamente satisfactorios de una empresa distinta de Qualcomm, no tomó en cuenta dicha circunstancia fáctica al momento de estimar que los pagos de exclusividad de Qualcomm reducían los incentivos de Apple para cambiar su demanda por chipsets a otra empresa. En otras palabras, Apple no podía cambiar su demanda a otro competidor sencillamente porque dicho competidor no existía.
En este punto, el Tribunal General volvió sobre un aspecto clave en todos los casos de abusos exclusorios, y es que el derecho de la competencia no puede sancionar la exclusión de un competidor menos eficiente producida a causa de los esfuerzos en innovación del agente dominante (párrs. 415-416). En otras palabras, competir en méritos (competition on the merits) bien puede significar la exclusión o marginalización de competidores menos atractivos para los compradores desde la perspectiva del precio, calidad e innovación de los productos.
La Comisión Europea tiene aún la posibilidad de impugnar la Sentencia mediante un recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 256(1) del TFUE, el mencionado recurso solo puede interponerse para discutir aspectos de derecho. En consecuencia, está por verse si la variante europea de la saga Qualcomm ha finalizado, o bien, si continuará con un capítulo más.
El fallo del Tribunal General resulta particularmente interesante pues toca un tema sensible para toda agencia de competencia de carácter administrativo con la facultad de imponer sanciones. Se trata de la observancia del debido proceso y los límites que esta garantía establece para los actos de investigación de la autoridad.
La Comisión ha tomado en el pasado medidas concretas para mejorar y transparentar los estándares de observancia del debido proceso. A modo de ejemplo, se puede mencionar la Comunicación de la Comisión sobre buenas prácticas para el desarrollo de los procedimientos relativos a los artículos 101 y 102 del TFUE, del año 2011 (la Comunicación). Sin embargo, en atención al contenido de la Sentencia y sin perjuicio de lo que en definitiva pueda ocurrir ante el Tribunal de Justicia, no se puede descartar la posibilidad de que la Comisión revise algunas de sus prácticas con el fin de evitar futuros reveses antes las cortes (sobre la relación entre debido proceso y procedimientos de competencia, ver las investigaciones publicadas en CeCo de García de Brigard y Ángel Posse y Claudio Lizana).
Por último y volviendo a la sentencia del Tribunal General, cabe reparar en que no solo la garantía del debido proceso está involucrada, sino también la de un investigador y juzgador imparcial. En efecto, dicho tribunal también advirtió que el involucramiento de un tercero informante en la investigación no puede eximir a la Comisión de cumplir con sus propias obligaciones de investigación (párr. 285). Lo que se buscaría, en consecuencia, es que la autoridad de competencia no “descanse” en la información suministrada por un tercero (que en ocasiones será un cliente o competidor de la empresa investigada), sino que adopte los actos de investigación necesarios para arribar y, eventualmente, demostrar, su convencimiento.
– Sentencia del Tribunal General (caso T-235/18)
– Decisión de la Comisión Europea (caso AT.40220)
