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El 1 de enero de 2025 entró en vigencia la Ley de Mercados Digitales, Competencia y Consumidores del Reino Unido(Digital Markets, Competition and Consumers Act, DMCCA). Junto con la publicación de una guía explicando los criterios bajo los cuales la Competition and Markets Authority (CMA) ejercerá sus facultades (ver nota CeCo al respecto), dicha autoridad informó sus planes de abrir, dentro de seis meses, investigaciones sobre el strategic market status (SMS) de empresas en tres áreas de actividad digital. La primera compete a Google y sus servicios de búsqueda general y de publicidad en búsquedas. La segunda corresponde a ecosistemas móviles, abarcando sistemas operativos, tiendas de aplicaciones y navegadores, con investigaciones paralelas respecto a Google y Apple. La tercera área de actividad digital sujeta a investigación no ha sido revelada, pero la CMA pretende iniciarla cerca del final de los primeros seis meses de vigencia del régimen digital (junio).
“para determinar qué diseño regulatorio es más adecuado para enfrentar los desafíos de la economía digital -o, incluso, si esta regulación es necesaria- hay que analizar cómo se desarrollan en la práctica, especialmente evaluando cuán efectivos son en alcanzar sus objetivos”.
Si bien la experiencia de la Unión Europea con la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act, DMA) servirá como referencia para la DMCCA, ambas regulaciones presentan diferencias significativas. Estas son fundamentales tanto para anticipar algunos de los desafíos de la implementación de la DMCCA, como para posteriormente evaluar los resultados de ambas regulaciones.
Los diseños de la DMCCA y la DMA reflejan enfoques regulatorios divergentes (Andriychuk 2023): el modelo europeo emplea un marco de “una talla para todos”, que enfatiza la uniformidad de la regulación para todas las plataformas calificadas como gatekeepers (Monopolkomission 2021, 26), mientras que su par británica apuesta por una regulación “a la medida” para las empresas que hayan sido designadas con SMS (Empresas SMS), a través de una intervención ajustada a cada caso. Esta divergencia se manifiesta en al menos tres aspectos clave: los servicios expuestos a regulación, el procedimiento de designación, y el régimen de obligaciones aplicable.
Respecto a los servicios expuestos a regulación, la DMCCA presenta un perímetro más amplio gracias a la flexibilidad que otorga a la CMA (a través de su Unidad de Mercados Digitales) para calificar como Empresa SMS a cualquier actor con “actividad digital” (§2(1)). Esto faculta a la CMA para incluir una vasta gama de servicios (Auer, Lesh y Radic2024 13-14), e incluso adaptarse para abarcar industrias incipientes como inteligencia artificial y blockchain. Adicionalmente, la DMCCA dispone que se pueden establecer obligaciones para aquellas actividades no digitales de una Empresa SMS, siempre que tengan relación con su actividad digital designada (§20(3)(c)).
En contraste, la DMA restringe su aplicación a aquellas empresas que prestan servicios básicos de plataformas, los cuales se encuentran predefinidos en su artículo 2(2) (más detalle en notas CeCo 2022 y 2023). Esto implica que, mientras la CMA puede decidir que cualquier empresa con actividad digital quede bajo el ámbito de la DMCCA, la Comisión Europea sólo podrá designar como gatekeepers a empresas que presten un número acotado de servicios predeterminados, lo que puede generar excesiva rigidez para adaptarse a la evolución de los mercados digitales (Ribera 2024).
Los criterios y procedimientos para determinar qué empresas quedan bajo el ámbito de estas regulaciones también presentan diferencias sustanciales. La DMCCA faculta a la CMA a determinar si una empresa ostenta SMS utilizando criterios mayoritariamente cualitativos (§2(1)(2)): que la actividad esté relacionada al Reino Unido; que detente una posición de significancia estratégica; y que goce de poder de mercado sustancial y arraigado en base a un análisis prospectivo de cinco años. En contraste, la DMA impone un deber a la Comisión de designar como gatekeeper a aquellas empresas que prestan un servicio básico de plataforma, con posición afianzada y sostenida, y gran influencia en el mercado interior. Para ello, la normativa establece presunciones basadas en umbrales cuantitativos, tales como ingresos anuales, capitalización de mercado o número de usuarios activos (artículo 3(2)).
Estas diferencias conceptuales se traducen en procedimientos distintos. Dado el carácter analítico de la investigación de la CMA, ésta puede durar hasta nueve meses, extensible por otros tres (§104(1) y (8)), y requiere notificación previa al potencial designado (§9), permitiendo desde el inicio su participación y colaboración para argumentar respecto a su calificación como Empresa SMS. Asimismo, la CMA está obligada a efectuar una consulta pública (§13). La designación de Empresa SMS durará cinco años (§18).
Por el contrario, la DMA dispone de un procedimiento sustentado en criterios objetivos y de aplicación directa. Si una empresa supera los umbrales establecidos en la normativa, debe notificarlo a la Comisión (artículo 3(3)), la cual dispone de 45 días para designarlo como gatekeeper. Tras tres años, la designación debe ser revisada por la Comisión (artículo 4(2)).
Finalmente, las obligaciones impuestas a las plataformas varían entre ambas normativas. Conjunta o posteriormente a determinar que una empresa ostenta SMS, la CMA debe diseñar un código de conducta individualizado, en el que se establecen las obligaciones y prohibiciones específicas a las que estará sujeta (§19, conduct requirements, CR), y someterlo a consulta pública (§24). Los CR deberán ser proporcionales a la consecución de tres objetivos: trato justo, libre elección, y confianza y transparencia (§19(5)) y corresponder a uno de los tipos de obligaciones permitidos por la DMCCA (§19(9) y 20) (mayor detalle en nota CeCo 2023). Esto tiene tres consecuencias relevantes: los CR se adaptan al(los) objetivo(s) específico(s) perseguido(s) por la CMA; empresas del mismo sector pueden estar sujetas a deberes distintos; y la misma obligación puede variar en contenido según la empresa a la que se aplique.
Complementariamente, tras haber designado a una Empresa SMS, la CMA puede efectuar “intervenciones pro-competitivas” (pro-competitive interventions, PCI), esto es, investigaciones con el objeto de decidir si factores ligados a la actividad digital están generando efectos adversos en la competencia y, de ser efectivo, implementar remedios conductuales o estructurales o realizar recomendaciones a otras autoridades públicas (§46).
En contraposición, la DMA adopta un enfoque más estandarizado. Su marco normativo establece un catálogo uniforme de obligaciones predefinidas en los artículos 5, 6 y 7. Éstas se aplican a toda empresa que sea calificada de gatekeeper respecto del servicio básico de plataforma en cuestión, independientemente del tipo de servicio concernido, con sólo dos excepciones. Primero que la Comisión puede especificar a través de un acto de ejecución las medidas que deberá adoptar para cumplir las obligaciones listadas en los artículos 6 y 7. Segundo, que la Comisión sólo por motivos calificados de seguridad y salud pública podrá eximir al gatekeeper de todo o parte de una obligación específica.
Todos estos elementos resaltan la diferencia de enfoques regulatorios de la DMCCA y de la DMA. Mientras la primera apunta a una regulación matizada y diseñada para cada caso, la segunda se sustenta en criterios cuantitativos y obligaciones homogéneas.
El enfoque flexible de la DMCCA genera a lo menos tres desafíos para la aplicación de esta normativa: complejidad en la toma de decisiones, demora en imposición de obligaciones y manejo de la discrecionalidad otorgada a la CMA.
Muchas decisiones en el ámbito de libre competencia son complejas, pues requieren un análisis detallado de circunstancias fácticas, económicas y jurídicas. Si bien una de las razones detrás de las regulaciones digitales ex ante es simplificar la toma de estas decisiones, en al menos dos situaciones la DMCCA replica e incluso exacerba la complejidad que trasunta la labor de las autoridades en casos de abusos de posición dominante.
Primero, para determinar si una empresa detenta poder de mercado sustancial y arraigado se exige a la CMA realizar un análisis prospectivo de al menos cinco años. No obstante, “nadie puede modelar cómo será la actividad digital relevante dentro de cinco años, y cómo sería sin la designación” (Andriychuk 2023 8). De hecho, la sentencia de la Corte de Justicia de la Unión Europea en Google (Shopping) (2024) evidencia la dificultad de establecer el contrafactual al juzgar retrospectivamente un abuso en mercados digitales, problemática que se acrecienta en un análisis prospectivo. Por ello, esta provisión tiene el potencial de convertirse en un serio escollo en la aplicación de la DMCCA (Highfield 2024 81-83).
Segundo, aunque la imposición de obligaciones a la medida de cada firma ha sido recibida positivamente (Andriychuk2023 4; Kubaric 2024 18, 21), también conlleva una importante carga a la CMA. Uno de los retos más grandes que enfrentan las autoridades es diseñar remedios adecuados para abordar el problema competitivo detectado, aún más en el contexto de mercados digitales, como evidencian casos recientes (e.g. Google Privacy Sandbox ante la CMA). Si bien la DMCCA establece objetivos y tipos de CR, la selección del objetivo perseguido, la elección de las obligaciones aplicables a cada firma y el contenido concreto de cada una recae en la CMA. Y, al hacerlo, la autoridad también debiese considerar si la interacción de las obligaciones impuestas a una Empresa SMS ((§104(1)) y a otras con que aquella se relacione permite alcanzar los fines perseguidos.
Aparte de la complejidad de sus decisiones, otra fuente de demora de las acciones de la CMA es que la DMCCA “requiere demasiados pasos procedimentales de la autoridad, antes durante y después de cada una de sus acciones” (Andriychuk 2023 6). En concreto, tanto la designación como Empresa SMS como la determinación de los CR supone un diálogo permanente con la empresa bajo investigación y la realización de consultas públicas obligatorias.
Esta demora tiene implicancias a niveles individual y sistémico. Por un lado, la DMCCA actuará inicialmente más lento respecto a cada Empresa SMS que la DMA respecto a los gatekeepers (van den Boom et al 2025, 36).
Por otro lado, dado el ritmo de investigaciones proyectado por la CMA, no todas las Empresas SMS serán determinadas simultáneamente, lo que es similar a lo que ocurrió en Alemania y diferente de lo sucedido en la Unión Europea, donde todos los actuales gatekeepers fueron designados en un período de ocho meses. Consecuentemente, una Empresa SMS podría estar sujeta a regulación durante una parte significativa de sus cinco años de designación mientras otras empresas con actividad digital no tendrán ninguna obligación bajo la DMCCA durante ese período inicial.
Por último, la discrecionalidad que confiere la DMCCA, reconocida como una importante herramienta (Fessey 2024 37-38; Price 2024), debe ser adecuadamente administrada por las instituciones involucradas. Fuera de la naturaleza colaborativa y participativa de los procedimientos de la CMA, otros dos mecanismos pueden ayudar a circunscribir esta discrecionalidad. Una alternativa es que la CMA desarrolle directrices pormenorizadas sobre la proporcionalidad que la DMCCA exige para imponer CR y PCI (Marinova 2024, criticando lo hecho hasta el borrador de guía de la CMA).
Otra opción es a través del control judicial de las decisiones de la autoridad, que ya ha demostrado su importancia en la Unión Europea (e.g. Sentencia de la Corte General respecto de ByteDance). Sin embargo, el estándar de “revisión judicial” de la DMCCA, que cubre aspectos de derecho y procedimentales (excepto respecto a sanciones, §89 y 103), ha sido criticado por impedir la revisión sustantiva de los méritos de la decisión (Jones y Egerton-Doyle 2023; Auer, Lesh y Radic 2024 25-28 y Marinova 2024 496; a favor de este estándar: Fessey 2024 44-45 y Price 2024 72-74).
Ambos diseños regulatorios presentan fortalezas y debilidades. Pero sus efectos no podrán identificarse a cabalidad hasta que estos hayan sido implementados por un período razonable. La DMA ya lleva casi 2 años en aplicación, en los que se han designado siete gatepeekers, interpuesto recursos judiciales, presentado de reportes de cumplimiento e iniciado investigaciones por no cumplimiento.
En cambio, la implementación de la DMCCA recién comienza y todavía existe un largo camino por recorrer. Éste estará marcado por la flexibilidad de su enfoque regulatorio y por los desafíos que de ello derivan -complejidad, demora y discrecionalidad-. Pero también estará influenciada por el foco de la CMA en estimular la innovación, la inversión y el crecimiento (borrador Plan Anual 2025-26, 10, 13, 19-20).
Así, para determinar qué diseño regulatorio es más adecuado para enfrentar los desafíos de la economía digital -o, incluso, si esta regulación es necesaria- hay que analizar cómo se desarrollan en la práctica, especialmente evaluando cuán efectivos son en alcanzar sus objetivos.
