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La dominancia colectiva tiene importancia principalmente en dos ámbitos. Primero, en el ilícito abuso de posición dominante. Este ilícito consiste de una conducta unilateral que tiene dos elementos:(i) uno estructural (la posición de dominio), y (ii) uno conductual (el abuso de tal posición). Ahora bien, según algunas legislaciones (como la chilena y la de la Unión Europea), este actuar unilateral puede ser llevado a cabo tanto por un actor con posición de dominio, o por varios actores que conjuntamente tienen una posición de dominio. A esto último se le denomina abuso de posición dominante colectiva.
El segundo ámbito en que es relevante la dominancia colectiva es en el análisis de operaciones de concentración (especialmente en aquellas jurisdicciones en que se sanciona el abuso de posición dominante colectivo). Por ejemplo, las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales de la Unión Europea (UE) contienen como una de sus preocupaciones centrales la posibilidad de que tras una concentración surja una hipótesis de dominancia colectiva (§ 39-57). De manera similar, la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) también menciona como una preocupación que una operación lleve a que agentes económicos sean “capaces colectivamente de ejercer algún grado de poder de mercado” (§ 67).
Una diferencia entre estos dos ámbitos, es que mientras la configuración de la dominancia colectiva en un caso de abuso exige probar la situación actual y pasada de las empresas en el mercado, el control de concentraciones pone el acento en la proyección futura de los efectos de dicha operación (Martínez y Folguera 2006, 77).
Este glosario busca clarificar en qué consiste la dominancia colectiva, un concepto que, según Nazzini, ha dado lugar a un grado considerable de incerteza y complejidad en el desarrollo de test legales (Nazzini 2011, 359). Como se mostrará, hay posturas bastante diferentes entre sí.
Un paso previo a definir qué es una posición dominante colectiva, es definir qué es una posición dominante. Esto pues, para determinar que hay una posición dominante colectiva, no solo se debe demostrar que hay varios agentes económicos que actúan en conjunto, sino que también hay que demostrar que este ente colectivo tiene dominancia. El test para demostrar esta dominancia colectiva es el mismo que se emplea para determinar si hay dominancia individual (Nazzini 2011, 367). Sobre este punto se han ofrecido principalmente tres conceptualizaciones (para más detalles, ver el Glosario CeCo sobre Posición Dominante).
Primero, se entiende la dominancia como poder de mercado (ver Glosario CeCo) sustancial (es decir, el poder para aumentar precios y disminuir la producción). Segundo, se la entiende como la “superioridad comercial” en que se encuentra una empresa frente a sus competidores (que permite al agente económico excluir del mercado a sus rivales o, al menos, restringir su expansión, distorsionando el proceso competitivo). Finalmente, se la define como un mero criterio jurisdiccional. Aquí, se sostiene que el concepto de dominancia sería una especie de umbral, comparable al rol que tiene la participación de mercado cuando están en juego las exenciones en bloque. Así, se asumiría que, bajo cierto umbral, como participación de mercado, no aplica la prohibición de abuso de posición dominante.
i. Aclaraciones formales
En cuanto a su consagración legal, esta figura está presente tanto en la regulación chilena como en la de la Unión Europea (entre otras jurisdicciones). En Chile, el artículo 3° inciso del Decreto Ley 211 (DL 211), tanto en su inciso primero como en su inciso segundo letra b), reconoce la figura del abuso de posición dominante colectivo. A este respecto, el artículo 3 inciso 1, que corresponde al tipo genérico, señala “todo el que celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos”, será sancionado. A continuación, el inciso segundo letra b) del mismo artículo, especifica que es anticompetitiva “la explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado (…)”,
Por su parte, en el caso de la jurisdicción europea, el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que: “Será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo (…)”.
Vale la pena destacar que las regulaciones que sancionan el abuso de una posición dominante colectiva, lo hacen de forma separada a los acuerdos o prácticas concertadas. Por ello, es preciso distinguir las conductas bilaterales o multilaterales, como los acuerdos y prácticas concertadas (que requieren comunicación entre las partes), de las conductas unilaterales, como el abuso de posición dominante individual o colectiva (que no requiere de comunicación entre las partes). Así, la afirmación de que una conducta es unilateral es antitética a la afirmación de que es colusoria: no pueden ambas descripciones ser ciertas (Black 2008, 121). Por ello, es necesario diferenciar nítidamente el abuso de posición dominante colectiva de los distintos acuerdos anticompetitivos, pues si concurriera algún tipo de acuerdo, sea expreso o tácito, se entraría dentro de la órbita de las normas que sancionan los acuerdos anticompetitivos (Martínez y Folguera, 2006, 77).
De acuerdo a Oliver Black, la dominancia colectiva sería una “acción conjunta concertada, con conocimiento y sin comunicación”. Esta situación ocurre cuando se cumplen las siguientes condiciones:
En contraste, la acción conjunta concertada (i.e., no unilateral) tendría las siguientes os condiciones adicionales (que incluyen comunicación):
Cabe señalar que, a diferencia de la Unión Europea, en EE.UU. no está expresamente regulada la figura de dominancia colectiva. En consecuencia, es problemático acudir a la doctrina y jurisprudencia de dicho país. Así, como señaló el Ministro Ricardo Paredes en el voto disidente de la Sentencia N° 176/2021:
“(…) la idea que la posición de dominio no se puede relacionar con más de una empresa o agente económico se asentó en la literatura fundamentalmente a partir de los dos primeros artículos de la Sherman Act de EE. UU; el artículo 1, que prohíbe acuerdos restrictivos de la competencia entre empresas y el artículo 2, que prohíbe monopolizar o tratar de monopolizar un mercado” (§3,)
En efecto, la literalidad de la Sección 1 (acuerdos) y la Sección 2 (monopolización) de la Sherman Act, distingue el número de sujetos infractores. Por definición, sólo una empresa puede monopolizar un mercado, mientras que la prohibición de acuerdos entre empresas exige que concurra el elemento colusorio (expreso o tácito). En estos términos, la posición de dominio colectiva no podría, en principio, entenderse cubierta por ninguno de estos dos artículos de la ley estadounidense (Folguera y Martinez, 2006, 79-80).
ii. La evolución del concepto en la doctrina y jurisprudencia europea
Dado que en los casos de abuso de dominancia colectiva no existe intercambio de información entre las partes (pues de lo contrario nos acercaríamos a un acuerdo o práctica concertada), surge la pregunta sobre cuáles son las condiciones que hacen posible la dominancia colectiva. Este desafío ha sido abordado principalmente por la jurisprudencia europea, la cual ha transitado por distintas etapas.
En efecto, se distinguen dos etapas en esta jurisprudencia: algunos distinguen entre la etapa de “interpretación restrictiva” y la de “interpretación expansiva” (Folguera y Martínez 2006, 85), mientras que otros distinguen entre la etapa “estructural” y la “conductual” (Petit 2011, 1). A grandes rasgos, bajo la interpretación restrictiva o estructural, la figura solo aplicaba a entidades legalmente distintas que, gracias a una serie de vínculos (p. ej., estructurales, contractuales o comerciales), estaban en un mismo grupo empresarial. Luego, bajo la interpretación expansiva o conductual, se incluía a los oligopolios (Folguera y Martínez 2006, 85), lo que implicaba que el hallazgo de dominancia colectiva pasó a depender de la capacidad de diversas empresas de coordinarse entre sí (Petit 2011, 1).
La existencia de distintas etapas explica que, a lo largo de sus decisiones, las autoridades europeas cubrieron tanto hipótesis en que dos o más agentes económicos estaban conectados de forma tal que adoptaban la misma conducta o actuaban como un único agente económico debido a vínculos estructurales o comerciales, para luego cubrir hipótesis de colusión tácita oligopólica, como (Nazzini 2011, 359-360).
a) La primera etapa de la jurisprudencia: tesis restrictiva
La primera etapa incluyó los casos Flat Glass (1992 § 2, 358), Almelo (1994 § 43-43), DIP (1995 §26), e Irish Sugar (2001, § 46). Según esta vertiente jurisprudencial, para afirmar que existe una posición de dominio colectiva se debe constatar la presencia de vínculos (links) que lleven a la adopción de una misma conducta en el mercado o una política común.
Los vínculos estructurales podían consistir de relaciones de interlocking, propiedad cruzada de acciones, y participación en joint ventures o asociaciones de comercio. Por su parte, los vínculos comerciales podían ser licencias cruzadas de tecnología o acuerdos recíprocos de distribución exclusiva (Nazzini 2011, 364).
La saga de jurisprudencia puede ser explicada como sigue (esto se basa en los parágrafos ya citados de las sentencias más arriba). El caso Flat Glass introdujo la exigencia de vínculos comerciales para que hubiera una posición dominante colectiva. Por su parte, Almelo flexibilizó el test y señaló que debía haber vínculos de alguna especie entre las empresas. Es decir, los vínculos no debían solo ser comerciales. A su vez, en DIP se señaló que, para verificar la dominancia colectiva, los agentes debían adoptar una misma conducta en el mercado. Por su parte, Irish Sugar enfatizó que mediante estos vínculos se debía crear una entidad colectiva gracias a la cual se podía actuar independientemente de consumidores y otros competidores.
Vale la pena destacar que esta línea jurisprudencial no tiene tanto peso en la actualidad. Esto por cuanto, hoy en día, se considera que la clave de la dominancia colectiva está en la interdependencia oligopolística entre empresas (Folguera y Martínez 2006, 76; Ibáñez Colomo 2018, 265), concepto que no es resaltado por esta primera etapa de la jurisprudencia europea. Así, Petit afirma que quienes aún la apoyan “están atascados en el tiempo” (Pettit 2011, 4).
Con todo, otros autores, como Nazzini extraen de esta jurisprudencia dos tipos de hipótesis a partir de las cuales se puede configurar un caso de dominancia colectiva no oligopolística. La primera hipótesis es que puede haber dominancia colectiva horizontal no oligopolística. Esta surgiría cuando dos o más agentes económicos actúan como un ente colectivo en el mismo mercado y tienen la capacidad de dañar la competencia por los vínculos estructurales o comerciales que los unen, o por contactos directos o indirectos entre ellos (Nazzini 2011 364). En esta primera hipótesis, se debería aplicar un test doble: (i) determinar si hay dos o más agentes económicos que actúan como una entidad colectiva, y (ii) determinar si estos son dominantes, colectivamente (Nazzini 2011 364).
Por otra parte, la segunda hipótesis de Nazzini es que puede haber dominancia colectiva vertical no oligopolística. Esta puede surgir si dos agentes económicos ubicados en distintos niveles de la cadena de suministro o producción actúan como una entidad colectiva. Aquí, el test también es doble: (i) determinar si existen vínculos estructurales o comerciales entre dos o más agentes económicos que le confieran una capacidad de actuar como un solo ente colectivo, y (ii)determinar si tal ente es dominante (Nazzini 2011, 369). Esto se explica en que es posible que dos agentes económicos en una relación vertical no estén tan involucrados entre sí como para ser un solo agente económico, pero sí tengan la capacidad e incentivo de actuar como una sola entidad (Nazzini 2011, 369).
b) La segunda etapa de la jurisprudencia: tesis expansiva
La línea jurisprudencial recién descrita fue siendo dejada de lado a partir de Gencor (1999) (Folguera y Martínez 2006, 86; Nazzini 2011, 362). En este caso se señaló, en un parágrafo que merece ser citado en extenso, que:
“no existe ninguna razón (…) para excluir del concepto de vínculo económico la relación de interdependencia que existe entre los miembros de un oligopolio estrecho dentro del cual, en un mercado con las características apropiadas, en especial en términos de concentración del mercado, de transparencia y de homogeneidad del producto, pueden prever sus comportamientos recíprocos y se ven, por lo tanto, en gran medida impulsados a coordinar su comportamiento en el mercado, para, en particular, maximizar sus beneficios comunes (…) En efecto, en tal contexto, cada operador sabe que una actuación altamente competitiva por su parte, dirigida a incrementar su cuota de mercado (por ejemplo, una reducción de precios), provocaría una actuación idéntica por parte de los demás, de manera que no obtendría ningún beneficio de su iniciativa” (§ 276).
Esta sentencia dio un primer atisbo del énfasis que se iba a dar a las dinámicas de mercado oligopólicas en la futura jurisprudencia sobre el concepto. Así, a partir Gencor, la capacidad de dos o más agentes de actuar como un agente colectivo pasó a depender no solo de vínculos comerciales o estructurales, sino que también de la capacidad de empresas en un mercado oligopólico para coordinar tácitamente su comportamiento (Nazzini 2011, 364).
Esta línea se fue asentando en el tiempo. Primero, en el caso Compagnie Maritime Belge, donde la Corte Europea de Justicia estableció que el hallazgo de una posición dominante colectiva dependería de un “juicio económico”, y, en particular, de un juicio sobre la estructura de mercado en cuestión (2000, §45).
Luego, este test se afinó en Airtours (2002 § 3-6) donde el Tribunal de Primera Instancia de la UE mencionó que puede existir una posición dominante colectiva cuando
“cada miembro del oligopolio dominante, siendo consciente de los intereses comunes, considerase posible, económicamente racional y por tanto preferible adoptar de manera duradera una misma línea de acción en el mercado, con el fin de vender por encima de los precios competitivos, sin necesidad de celebrar un acuerdo o recurrir a una práctica concertada en el sentido del artículo 81 CE, y ello sin que sus competidores actuales o potenciales, ni los clientes, ni tampoco los consumidores, puedan reaccionar de un modo efectivo.” (§ 3)
El Tribunal formalizó el test mediante ciertas condiciones (§ 4) que, dada la importancia que han tomado en juicios futuros, serán detalladas en lo que sigue. En primer lugar, todos los miembros del oligopolio dominante deben poder conocer el comportamiento de los demás miembros para comprobar si están adoptando o no la misma línea de acción o estrategia. Sobre esto, algunos especialistas han comentado que las condiciones estructurales para que las empresas alcancen un entendimiento de los términos de coordinación son la transparencia, una demanda estable e inelástica, y una oferta inelástica (Nazzini 2011, 317; en más profundidad: Nazzini 2011 375-382)
En segundo lugar, la situación de coordinación tácita debe poder mantenerse en el tiempo, es decir, debe existir un incentivo a no apartarse de la línea de conducta común. En efecto, solo si todos los miembros del oligopolio dominante mantienen un comportamiento paralelo pueden beneficiarse de él. Este requisito incluye que existan represalias en el supuesto de que uno de los agentes desvíe su conducta de la línea de acción común. Según Nazzini, para que esto sea posible, los agentes económicos deben tener interés directo en las ganancias que tiene el otro, sea mediante propiedad cruzada, o mediante funciones de demanda y costos suficientemente simétricas (Nazzini 2011, 372; y en más profundidad:382-383).
En tercer lugar, es preciso acreditar que la reacción previsible de los competidores -actuales y potenciales- y de los consumidores no cuestionaría los resultados esperados de la línea de acción común.
Con Airtours la jurisprudencia se estabilizó, por lo que posteriores sentencias han construido sobre el test ahí propuesto. En tal medida, en Piau (2005, §111), se refrendaron las condiciones establecidas por Aitours y luego, con Impala (2008), se clarificó la manera en que el test de Airtours debía ser aplicado. Aquí, la Corte Europea de Justicia resaltó que, para analizar si concurría una hipótesis de dominancia colectiva, era necesario evitar una aplicación mecánica del test que considerara aisladamente cada uno de los factores del test de Airtours (§ 125). Por ello, se asentó que, para verificar la existencia de dominancia colectiva oligopolística, resultaba necesario realizar un análisis sistemático e integrado del mercado (Nazzini 2011, 375).
El impacto de Airtours no se limita a casos posteriores, sino que también tuvo impacto en las operaciones de concentración. En efecto, en las Directrices de Concentraciones Horizontales de la Comisión Europea se tomaron los parámetros otorgados por Aitours e incluso reprodujeron parte de ellos textualmente (Folguera y Martínez 2006, 89).
Dicho todo lo anterior, es importante recordar lo dicho más arriba: hay que diferenciar una posición de dominio del abuso de tal posición. Esto, pues si bien lo primero puede ser indeseable, es lícito, mientras que lo segundo es indeseable y además ilícito. Por lo anterior, que se cumpla con los requisitos de una posición de dominio colectivo es condición necesaria pero no suficiente de que haya un abuso de posición dominante.
Como nota preliminar, vale la pena indicar que, como el mismo Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) señaló en su Sentencia N° 189-2023, “la figura de abuso de posición dominante colectivo no ha sido materia de pronunciamiento específico por la jurisprudencia nacional, que haya sido sustento de una acción infraccional fundada en el artículo 3° inciso segundo letra b), o en la letra c) del D.L. N° 211” (C° 165).
Sin perjuicio de lo anterior, la figura de dominancia colectiva sí fue discutida en: el caso “Conadecus contra Telefónica y otros”, el caso “Uber -Taxi”, y el caso de “Intermediarias de Criptomonedas contra Bancos”. En el primero de estos casos, Conadecus, una asociación de consumidores, interpuso una demanda en contra de Telefónica Móviles Chile S.A (Movistar), Claro Chile S.A. (Claro) y Entel PCS Telecomunicaciones S.A. (Entel), diversas empresas de telecomunicaciones. Esto, por haber infringido el artículo 3 del DL 211 (solo se refirió a esta norma), al postular en el “Concurso público para otorgar Concesiones de Servicio Público de Transmisión de Datos en las bandas de frecuencia de 713-748 MHz y 768-803 MHz”, excediendo los límites de espectro radioeléctrico de que puede disponer lícitamente un operador que compita en el mercado de las telecomunicaciones móviles en Chile. Aquí vale la pena destacar que Conadecus no acusó a las empresas de haber cometido un abuso de posición dominante colectivo, sino que solo lo acusó de haber realizado un hecho que impide, restringe o entorpece la libre competencia o tiende a producir esos efectos (en la fraseología del artículo 3 del DL 211).
Conadecus sostuvo que diversas autoridades, entre ellas la Corte Suprema, habrían establecido previamente un límite máximo (cap) de 60 MHz a la cantidad total de espectro que puede tener cada operador de telefonía móvil. Agregaron que, aun cuando los concursos no hicieron referencia al límite, las demandadas debieron tenerlo en consideración. Esto, pues sobre aquellos que detentan una posición dominante recaería un especial deber de cuidado, que les exigiría velar porque sus conductas no atenten contra la libre competencia.
Frente a esto, en la Sentencia N° 154/2016, el TDLC decidió rechazar la demanda. Entre otras razones, aludió a que las demandadas, individualmente consideradas, no detentaban una posición de dominio (C° 46). Esto, por cuanto: (i) si bien cada una de las demandadas tenían una proporción importante del espectro licitado, ninguna superaba el 30%, (ii) existían otras empresas que podían realizar ofertas de facilidades en el mercado mayorista de acceso a las redes móviles y (iii) si bien las demandadas tienen participaciones de mercado elevadas en el mercado minorista de servicios analógicos y digitales de telecomunicaciones móviles, ese porcentaje tampoco era suficiente por sí mismo para definirlas como dominantes (C. 36).
Tras un recurso de reclamación, la Corte Suprema revocó la sentencia del TDLC y acogió la demanda de Conadecus. Para decidir esto, entre otras cuestiones, la Corte consideró que había una posición dominante colectiva. Esto, por cuanto:
“son varios los factores, estructurales y de conducta, que determinan que una empresa se encuentre en una posición de dominio, entre los que cabe destacar la existencia de barreras de entrada (…) En efecto, las tres demandadas manejan en forma conjunta el 83% del mercado, circunstancia que determina la existencia de un mercado oligopólico, en que la existencia del poder de mercado no sólo debe analizarse aislando las cifras de participación individual, sino que debe examinarse el poder de mercado conjunto que tienen las tres empresas a quienes se les imputa incurrir en conductas anticompetitivas, toda vez que la posición de dominio puede pertenecer no sólo a una empresa, sino que la pueden detentar dos o más empresas competidoras, las cuales, eventualmente, pueden coordinar sus políticas comerciales, sin que exista un acuerdo expreso respecto de ello. El alto grado de concentración de la industria, unido a la existencia de barreras de entrada al mercado mayorista, hace patente la existencia de riesgos para la libre competencia” (C° 13) (énfasis agregado).
Así, para la Corte Suprema pareciera bastar la presencia de un mercado oligopolístico junto a barreras de entrada para configurar un abuso de posición dominante colectiva, ignorando otros factores destacados por la doctrina y jurisprudencia europea, tales como la transparencia del mercado, o los incentivos a desarrollar una misma conducta (Budnik 2019, 130)
Otro caso relevante fue aquel coloquialmente conocido como “Uber-Taxi”. En este, el Sindicato Chile Taxis imputó a las demandadas Cabify, Uber Chile y Easy Taxi conductas constitutivas: (i) de competencia desleal, debido a la infracción de cierta normativa legal tributaria y laboral; y por aprovecharse de la reputación de los taxis para desviarles clientela; (ii) de precios predatorios; y (iii) de abuso de posición dominante por medio de la fijación de precios.
El TDLC, en la Sentencia N° 176-2021, rechazó la demanda pues, a su juicio, los demandantes no acreditaron antecedentes para probar que las demandadas tengan una posición dominante, o bien, que tengan una razonable expectativa de alcanzarla.
Lo interesante, para efectos de este glosario, fue la discordancia que hubo entre el fallo y la prevención del ministro Paredes. Esta prevención se debió a que el TDLC, afirmó que “por definición sólo una firma puede tener una posición de dominio en un mercado” (C °76). Frente a tal afirmación, el ministro Paredes, en su prevención, puso de relieve que:
“la teoría económica a partir del trabajo de Chamberlin, E. (…), ha tenido influencia decisiva, cambiando el análisis respecto de los agentes que pueden abusar de su dominancia y mostrando que sí puede existir dominancia por más de una firma, sin que ello requiera colusión o paralelismo” (Prevención, puntos 4 a 5) (énfasis agregado).
Así, mientras que el TDLC adoptó un concepto estrecho de dominancia colectiva, Paredes adoptó una definición amplia de dicho concepto.
Posteriormente, este caso llegó a la Corte Suprema. Aquí, la Corte, con el voto en contra de un Ministro, decidió desestimar el recurso de reclamación y dejar firme la sentencia del TDLC.
Finalmente, en el caso de Intermediarias de Criptomonedas contra Bancos, también se trató este asunto. Como contexto, vale la pena notar que desde el año 2015 las empresas de criptomonedas comenzaron a abrir cuentas corrientes en algunos bancos. Sin embargo, el año 2018 estos bancos comenzaron a enviar cartas comunicando el cierre (unilateral) de estas cuentas corrientes, arguyendo razones regulatorias. Reaccionando a esto, las exchanges habrían intentado abrir cuentas corrientes en otros bancos, ninguno habría accedido a ello.
Por ello, el día 20 de abril de 2018, Buda presentó una demanda por infracción al artículo 3º del DL Nº 211, por conductas de abuso de posición de dominio colectivo (exclusorio), consistentes en el cierre de cuentas corrientes (contra Banco Itaú y Banco Estado), y por la negativa a abrir cuentas corrientes bancarias (contra Banco Bice, Scotiabank, Banco de Chile, BBVA, Santander, Banco Internacional, BCI y Banco Security (rol C 349-2018). Por su parte, con fecha 1 de junio de 2018, Orionx dedujo demanda contra Banco Estado, Banco de Chile, Banco Bice, Itaú, Santander y Scotiabank, alegando la realización de conductas consistentes en un abuso de posición dominante colectivo, con el motivo de eliminar o disminuir la competencia potencial en el mercado relevante de medios de pago digitales (rol N° C 354-2018). Posteriormente, el 23 de abril de 2018, CRYPTOMKT presentó una demanda por infracción al artículo 3º del DL Nº 211, en similares términos (rol C N° 350-2018).
Tanto la demanda de CRYPTOMKT como la de Orionx, fueron acumuladas a la causa iniciada por Buda (rol C 349-2018).
En general, lo que señalaron los bancos demandados fue que ellos solo habían actuado en cumplimiento de la regulación sectorial. Debido a esta, ellos tenían que cerrar las cuentas, ya que existían riesgos de lavado de activos mediante la intermediación de criptomonedas. Esto, pues era difícil o casi imposible hacer un seguimiento de las transacciones que se hacían mediante ellas.
Por último, cabe mencionar que el día 19 de agosto de 2022, BCI, Buda y CryptoMKT presentaron un avenimiento al TDLC. En él, BCI manifestó haber negado la apertura de cuentas corrientes al demandante en base al cumplimiento de la normativa para la prevención de delitos como el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo (“LA/FT”). El día 29 de agosto de 2022, el avenimiento fue aprobado. Posteriormente, el día 12 de septiembre de 2023, Banco Bice y Buda presentaron un avenimiento, en similares términos, el cual fue aprobado por el TDLC el 12 de octubre de 2023. Finalmente, con fecha 21 de diciembre de 2023, el TDLC dictó sentencia definitiva absolutoria, rechazando las demandas de las empresas de criptomonedas.
Si bien el TDLC rechazó con costas la demanda en su Sentencia N° 189/2023, sí se refirió a la figura de dominancia colectiva. Respecto de esta, sí reconoció, a diferencia del caso Uber/Taxi, que “el abuso de posición dominante podía ejercerse no solo por uno, sino que por dos o más agentes económicos distintos e independientes” (C. 161).
Dicho aquello, pasó a analizar los requisitos para configurar un abuso de posición dominante. Entre estos menciona los presentes en Airtours (C 167, 170), con lo que pareciera que el Tribunal ha adoptado la línea de razonamiento europea en esta materia. Con todo, vale la pena notar que el TDLC, a fin de cuentas, adopta una postura algo ecléctica. Esto, por cuanto también se refiere a “la exigencia de que existan “vínculos económicos” entre competidores para establecer una posición de dominancia colectiva” (C. 168).
En síntesis, el TDLC parece actualmente adoptar una postura intermedia entre lo que se consideró en la primera fase de la jurisprudencia europea, y la segunda fase de ella.
Por su importancia, se cubrirá el caso Airtours (cuyos elementos doctrinarios ya fueron cubiertos). Este tuvo dos fases, una administrativa y una judicial, y versaba sobre una fusión de dos empresas británicas, Airtours plc (Airtours) y First Choice Holidays plc (First Choice), dos operadoras turísticas y proveedoras de viajes combinados.
En su fase administrativa, la Comisión Europea decidió prohibir la operación. Fundamentó su decisión (2000) en que la operación crearía una posición dominante colectiva en el mercado británico de los viajes combinados al extranjero hacia destinos cercanos, de resultas de la cual la competencia efectiva sería obstaculizada de forma significativa en el mercado común. Esto, por cuanto aumentaría la concentración de mercado (§ 192- 194).
Frente a esto, en la fase propiamente jurisdiccional del juicio, el Tribunal Primera Instancia (2002) revocó la decisión de la Comisión. A este respecto, un punto relevante fue que consideró que, en relación al análisis prospectivo del mercado que corresponde realizar para apreciar una supuesta posición dominante colectiva, no se puede considerar dicha posición únicamente desde un punto de vista estático, en un momento preciso, sino que debe analizarse también de manera dinámica (§ 6, 192). Así, según esta decisión no basta con que exista concentración de mercado, sino que además se debe analizar la dinámica concreta del mercado. Por ello, hace falta que se cumpla con ciertas condiciones (ver supra, análisis sobre Airtours) que van más allá de la concentración de mercado (§ 62).
Uno de los aspectos más destacables de esta sentencia, entonces, fue que clarificó que el hecho de que varios agentes tengan una alta participación de mercado, dentro de un mercado concentrado, no basta para que inmediatamente haya un hallazgo de dominancia colectiva (Mazzini 2011, 367).
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Budnik, Gabriel (2019). “Dominancia colectiva: Análisis de la sentencia del pasado 25 de junio de 2018, en que la Corte suprema acogió la reclamación deducida por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile, Asociación de Consumidores en contra de la Sentencia Nº 154/2016 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia”. En Revista Justicia & Derecho, 2(1), 126–130. https://doi.org/10.32457/rjyd.v2i1.273
Folguera, Jaime y Martínez, Borja (2006) “La posición de dominio colectiva: estado actual de una larga evolución”. En: El Abuso de la Posición de Dominio. Directores: Santiago Martínez Lage y Amadeo Petitbó Juan. Madrid y Barcelona: Marcial Pons.
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