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Interlocking

1. ¿Qué es el interlocking?

De acuerdo con la OCDE, el interlocking ocurre cuando una o más empresas tienen en común uno o más miembros de sus respectivos directorios.

Una definición más amplia hace referencia a la situación en la que un miembro del directorio de una empresa, un alto ejecutivo de una empresa o un pariente cercano de estos sirve como miembro de la junta directiva de otra empresa (OCDE, 2009).

Se trata de una práctica generalizada en muchas economías alrededor del mundo, y no es en sí misma y por sí sola, necesariamente lesiva para la competencia, pudiendo, de hecho, producir beneficios pro-competitivos (Michael E. Jakobs, 2017). Así, por ejemplo, el interlocking podría tener sentido desde una perspectiva comercial y económica, particularmente en industrias donde las personas experimentadas que pueden formar parte de los directorios son escasas. Adicionalmente, al proveer expertise dentro de la dirección de una determinada empresa, el interlocking podría proporcionarle legitimidad y prestigio para obtener recursos financieros necesarios para su operación.

Sin embargo, esta figura también puede plantear inquietudes desde la óptica de la libre competencia.

La competencia se basa en el supuesto de que las empresas toman decisiones comerciales independientemente unas de otras. Sin embargo, cuando dos o más empresas competidoras tienen directores comunes, pueden surgir dudas sobre la independencia de las decisiones de sus directorios y su conducta competitiva en el mercado. En este sentido, el interlocking tiene un potencial para facilitar la colusión o contribuir a una coordinación tácita u oligopólica entre empresas.

El interlocking tradicionalmente se engloba dentro de los llamados vínculos estructurales entre competidores, junto a otras figuras como las participaciones minoritarias. Aunque se trata de conductas distintas, en la práctica ambos fenómenos se encuentran fuertemente interrelacionados: normalmente será la existencia de una participación minoritaria en un competidor la que conferirá la potestad a la empresa inversionista de nombrar un representante en el directorio (FNE, 2013).

A su vez, tanto el interlocking como las participaciones minoritarias generan riesgos similares para la competencia: acceso a información sensible sobre precios, costos, estrategias futuras y otras decisiones competitivas clave que pueden ayudar a los competidores a llegar a acuerdos explícitos o implícitos y a monitorear su adhesión a dichos acuerdos.

2. Tipos de interlocking

El interlocking puede adoptar diversas formas. Dependiendo de si afecta a empresas que son competidores directos o empresas que tienen una relación comprador-vendedor, puede ser horizontal o vertical.

También es posible distinguir entre interlocking directo, si una persona forma parte de directorios de empresas relacionadas vertical u horizontalmente, e interlocking indirecto, si las dos empresas están vinculadas a través de diferentes personas que, sin embargo, están relacionadas a través de una fuente común, o participan simultáneamente en el directorio de una empresa no relacionada.

2.1 Interlocking horizontal directo

El interlocking horizontal directo es la figura que desde la óptica de libre competencia mayores preocupaciones genera y ocurre cuando una misma persona es miembro del directorio de dos o más empresas competidoras entre sí.

En este caso, la preocupación que surge es que la interconexión entre directorios pueda conducir a la coordinación horizontal de la conducta comercial de las empresas competidoras mediante el intercambio de información, comportamientos paralelos o una serie de otras actividades que podrían afectar negativamente a la competencia en detrimento del bienestar de los consumidores.

2.2 Interlocking vertical

Como señalamos, el interlocking vertical se evidencia cuando una misma persona participa en el directorio de empresas que tienen una relación comprador-vendedor.

Al no tratarse de empresas competidoras entre sí, los riesgos tras este tipo de interlocking son mucho menores de los que surgen en un caso de interlocking horizontal directo.

Tradicionalmente, el interlocking vertical ha sido criticado sobre la base de que puede traducirse en un trato preferencial y exclusión de competidores, a través de acuerdos recíprocos o de exclusividad, ventas atadas e integración vertical (OCDE, 2009).

2.3 Interlocking indirecto

Como se mencionó supra, el interlocking indirecto se ha definido en términos generales como la situación en que dos empresas están vinculadas a través de diferentes personas que, sin embargo, están relacionadas a través de una fuente común, o participan simultáneamente en el directorio de una empresa no relacionada.

Sin embargo, según la Fiscalía Nacional Económica (FNE), siguiendo a Michael E. Jacobs, hay algunos tipos de interlocking indirecto que producirían una situación prácticamente idéntica a la que surge a raíz de un interlocking directo (FNE, 2013).

La primera de ellas es cuando el interlocking se produce en las matrices de dos competidores, en la medida en que las empresas matrices tienen influencia sobre las acciones de las filiales o acceso a información detallada sobre sus actividades (Figura 1). La segunda sucede cuando existe interlocking entre una empresa y la matriz de su competidora (Figura 2).

Fuente: Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras, FNE, 2013

Otra situación que podría asimilarse materialmente a un caso de interlocking directo ocurre cuando una tercera empresa no competidora (C) nombra directores en dos empresas que compiten entre sí (A y B), en la medida en que cada director pueda ser considerado un representante de la primera empresa (Figura 4):

Fuente: Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras, FNE, 2013

Estos casos difieren de un supuesto de interlocking indirecto donde dos competidores (A y B) nombran directores en una tercera empresa (C) (figura 5). Según la FNE, en este caso, “no existe una conexión interna (no es una característica necesaria) que las actividades de ambos competidores sean discutidas en la tercera empresa (C)”, por lo que se asemejaría a los riesgos que presenta un joint venture (FNE, 2013).

Fuente: Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras, FNE, 2013

2.4. Interlocking de conglomerado

Aunque ha generado mucho menos atención que los otros tipos de interlocking, la literatura también ha identificado un tipo de interlocking de conglomerado. Este ocurre entre empresas que no operan en los mismos mercados.

Al igual que en el caso del interlocking vertical, el de conglomerado no genera tantas preocupaciones como el interlocking horizontal directo. Sin embargo, algunos autores han destacado los riesgos que podrían surgir, por ejemplo, del interlocking entre las instituciones financieras y sus clientes (son conglomerados en el sentido de que generalmente se establecen entre una institución financiera y una empresa con una operación comercial completamente diferente).

Esta situación podría llevar a afectar las operaciones comerciales del cliente de la entidad financiera de manera anticompetitiva, si conducen a un trato preferencial o, en el caso de clientes insolventes, si restringen la competencia en mayor medida de lo necesario para garantizar la solvencia (Petersen, 2016).

3. Regulación del interlocking

A diferencia de otras figuras dentro de la normativa de competencia que tienen un tratamiento más homogéneo a nivel comparado, el interlocking es regulado de maneras diferentes en diversas jurisdicciones. La mayor parte de los sistemas de competencia carecen de una regulación expresa al respecto, y las jurisdicciones que cuentan con ella generalmente circunscriben su aplicación a sectores específicos de la economía.

En este contexto, la regulación expresa del interlocking en países como Estados Unidos, Chile o Colombia, constituyen una excepción a nivel global.

3.1 Estados Unidos

A diferencia de lo que ocurre en la Unión Europea, Alemania, Australia y el Reino Unido, en donde no hay legislación específica, la sección 8 de la Clayton Act de EE.UU, regula de forma expresa el interlocking.

Dicha norma expresa que: “Ninguna persona al mismo tiempo podrá ser director en dos o más empresas, cualquiera de las cuales tenga capital, excedente y utilidades totales que sumen más de $ 1,000,000 (…) si dichas empresas son o han sido hasta ahora (…) competidores, de modo que la eliminación de la competencia por acuerdo entre ellas constituiría una violación de cualquiera de las disposiciones de cualquiera de las leyes antimonopolio”.

Como se puede apreciar, la norma establece una excepción a su aplicación cuando, dado el tamaño de los actores involucrados o sus ventas competitivamente relevantes, los riesgos competitivos del interlocking son mínimos.

Como explica Rosch, esta norma fue promulgada en 1914, gracias a la influencia de Louis Brandeis, que en ese momento era asesor del presidente Wilson y más tarde se convertiría en juez de la Corte Suprema, y que escribió una serie de artículos en revistas que criticaban el interlocking (Rosch, 2009).

Según el mismo autor, la sección 8 de la Clayton Act ha generado una jurisprudencia notablemente escasa en sus casi cien años de historia. El caso más emblemático y que sentó la actual interpretación de la norma fue United States v. Sears, Roebuck & Co. (1953). Desde entonces ha sido interpretada como una regla de carácter preventivo, que prohíbe la existencia de directores comunes entre competidores per se, es decir, sin necesidad de demostrar que en el caso particular dicha vinculación produce riesgos para el funcionamiento del mercado.

A pesar del alcance aparentemente amplio de la ley estadounidense, esta no cubre una serie de clases de interlocking que podrían facilitar las violaciones a la Sherman Act, como: interlocking entre competidores potenciales; interlocking vertical; interlocking entre individuos de empresas competidoras se sientan en un directorio de una empresa no competidora (interlocking indirecto); interlocking que involucra a familiares o amigos cercanos; e interlocking que involucra a entidades distintas a empresas (Rosch, 2009).

Otros países, como Japón, Indonesia y Corea, también cuentan con disposiciones legales que prohíben el interlocking. Sin embargo, a diferencia de Estados Unidos, esas jurisdicciones no prohíben el interlocking per se, sino que requieren un análisis de sus posibles efectos anticompetitivos.

3.2 Europa

El ordenamiento de la Unión Europea no regula de forma expresa el interlocking entre empresas competidoras.

Por ello, el interlocking ha sido generalmente controlado de forma indirecta, a través de un uso flexible de la normativa para el control de operaciones de concentración. Para los casos que escapan al control de fusiones, la estrategia de la Comisión Europea ha sido parcialmente complementada mediante los tipos generales contenidos en el artículo 101 y 102 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (FNE, 2013).

El derecho de sociedades en algunos Estados miembros, como Francia, limita el número de nombramientos que puede tener un mismo director, pero estas soluciones son específicas para ciertos tipos de empresas y son en gran medida insuficientes para abordar los efectos anticompetitivos del interlocking (Thépot, 2021).

Frente a la insuficiencia de la normativa europea para regular los riesgos generados por el interlocking, algunos expertos y expertas han llamado a solucionar este vacío (Thépot, 2021), e incluso a introducir una prohibición per se del interlocking directo en Europa, al igual que en el caso estadounidense (Petersen, 2016).

3.3 Chile

Hasta el año 2016, la normativa chilena de competencia no contaba con una regulación explícita del interlocking.

Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.945, que modificó el Decreto Ley 211, junto con establecer el deber de notificar a la FNE las participaciones minoritarias en empresas competidoras, se agregó una letra d) al artículo 3º del DL 211, que establece una prohibición explícita del interlocking horizontal directo.

Bajo esta norma se considera un hecho, acto o convención que impide, restringe o entorpece la libre competencia, o que tiende a ello “la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario”.

A pesar de que hasta el momento el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Corte Suprema no se han pronunciado sobre esta normativa, algunos expertos han destacado que en la Historia de la Ley Nº 20.945 existen indicaciones en el sentido de que, siguiendo la experiencia estadounidense, la intención del legislador fue regular el interlocking como una prohibición absoluta, del tipo per se. Es decir, bastaría la ejecución de la conducta para que su ilicitud deba ser declarada por el TDLC, sin que sean admisibles defensas basadas, por ejemplo, en eficiencias (M. Isabel Díaz, 2020).

Al referirse a la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, el art. 3 letra d) se refiere explícitamente a los casos de interlocking horizontal directo.

En relación al interlocking vertical, en la tramitación de la Ley N° 20.945 consta que en la Cámara de Diputados se intentó incluir una regulación de dicha figura, pero dicha posibilidad fue finalmente descartada.  Tanto la FNE como el Ministerio de Economía señalaron que no sería necesario controlar los vínculos establecidos entre empresas competidoras a través del interlocking vertical, ya que estos pueden estar justificados por razones de eficiencia económica y no afectan a empresas competidoras entre sí.

Sin embargo, una materia que quedó abierta con la nueva normativa es qué sucede con los casos de interlocking indirecto que por sus características operan materialmente como supuestos directos, como señalamos supra (por ejemplo, cuando existen directores comunes en las matrices de dos empresas filiales que son competidoras entre sí).

Al respecto, algunos expertos han sostenido que los casos de interlocking indirecto, como también el interlocking respecto de empresas que no superen los umbrales de venta, podrían ser de todas formas investigados conforme al ilícito genérico del inciso primero del artículo 3º del DL 211. De ser así, en dichos casos debiese proceder un análisis tipo regla de la razón, es decir, con la posibilidad de que las empresas puedan argumentar eficiencias o la ausencia de efectos o la aptitud objetiva de producirlos (M. Isabel Díaz, 2020).

Siguiendo esta línea, recientemente en su informe de archivo de la Investigación Rol Nº2578-19, sobre la participación de Glencore y Anglo American en la propiedad y administración de Compañía Minera Doña Inés de Collahuasi, la FNE tuvo la oportunidad de analizar una hipótesis de interlocking indirecto por medio de un joint venture. En dicho caso, la autoridad afirmó que tal figura podría dar lugar a una infracción a la libre competencia a la luz de lo dispuesto en el artículo 3 inciso 1° del DL 211, al generar una instancia de contacto estrecho y permanente entre competidores que podría ser riesgosa para la competencia (Ver Nota CeCo, “El caso Collahuasi: ¿Quiénes son competidores bajo el interlocking y participaciones minoritarias?”).

Otra cuestión que dejó abierta la nueva normativa es cuál es la definición de “empresa competidora” para efectos de analizar un posible caso de interlocking. Recientemente, en el archivo de su Investigación Rol 2638-20, sobre una denuncia contra Jack Mosa por compra de acciones en Parque Arauco, y en dos procedimientos iniciados ante el TDLC por la FNE en contra Banmédica y la empresa Los Orientales por incumplimiento del deber de notificar participaciones minoritarias (Rol C-389-2020 y Rol C-388-2020), la FNE ha adoptado un concepto amplio de competidores para el análisis del interlocking y participaciones minoritarias.

En dichas instancias, la autoridad ha afirmado que, para efectos de analizar casos de interlocking y participaciones minoritarias, bastaría con que los productos o servicios que se ofrezcan cumplan genéricamente con las mismas funciones y tengan características similares para que dos empresas se consideren competidoras. Además, la FNE también incluyó en esta definición a las empresas que no participan actualmente en el mercado, pero que haciendo modificaciones de costo razonables a sus procesos productivos o productos podrán rivalizar por los mismos clientes (competidores potenciales).

Con todo, cabe destacar que esta definición amplia de competidores no ha sido aún refrendada por el TDLC ni la Corte Suprema.

3.4. Colombia

En Colombia, el artículo 5 de Ley 155 del año 1959 establece una prohibición per se del interlocking directo. La norma, extiende la incompatibilidad contemplada en el artículo 7 de la Ley 5a de 1947 a “los miembros de las Juntas Directivas y los Gerentes de establecimientos de crédito y Bolsas de Valores, a los Presidentes, Gerentes, Directores, representantes legales, administradores y miembros de Juntas Directivas de empresas, cuyo objeto sea la producción, abastecimiento, distribución o consumo de los mismos bienes o la prestación de los mismos servicios, siempre y cuando tales empresas individual o conjuntamente consideradas, tengan activos por valor de veinte millones de pesos o más”.

A pesar de su antigüedad, la norma aún no ha recibido aplicación, y según han señalado algunos expertos, aún quedan temas pendientes por dilucidar, como la modificación del umbral, y determinar qué ocurre con los interlocks verticales o de conglomerado (Ver Nota CeCo “Interlocking en Chile y Colombia: buenas preguntas aún sin respuestas”).