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El pasado 17 de noviembre, el presidente de Ecuador, Lenin Moreno, dictó el Decreto Ejecutivo Nº 1193, el cual modificó el Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Entre los principales cambios, se encuentra la introducción de un nuevo sistema de revisión de operaciones de concentración económica compuesto de dos fases y la recuperación de la facultad normativa para la Superintendencia de Control del Poder de Mercado.
Al igual que en Chile, Ecuador cuenta con un régimen obligatorio de control previo de operaciones de concentración regulado en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) y su Reglamento.
La LORCMP establece que están obligados a notificar aquellos operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica, siempre que superen determinados umbrales alternativos, ya sea respecto al volumen de negocios (ventas conjuntas de al menos US $80 millones) o cuotas de mercado (se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30% del mercado relevante).
La Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) es la encargada de revisar las operaciones y se encuentra habilitada para solicitar de oficio o a petición de parte, que los operadores económicos involucrados en una operación la notifiquen a pesar de no cumplir con los umbrales establecidos.
Además, existen otras normativas que también contienen procesos de autorización, por ejemplo, en materia bancaria y de telecomunicaciones. En estos casos, solo podrá llevarse a cabo la operación con la aprobación de la Superintendencia y de la autoridad sectorial competente.
Durante los últimos años, Ecuador ha buscado perfeccionar su análisis de operaciones de concentración, enfocándose en profundizar su análisis técnico, reducir los tiempos y mejorar el procedimiento administrativo.
A finales de septiembre, la SCPM defendió el primer examen inter pares (Peer Review) de derecho y política de competencia realizado al Ecuador por parte de la OCDE y el BID, cuyas conclusiones y recomendaciones se recibirán en los próximos meses.
El Decreto Ejecutivo Nº 1193, introdujo una serie de cambios en el control de operaciones de concentración del país, entre los que destaca el establecimiento de un nuevo procedimiento en dos fases.
Actualmente, Ecuador cuenta con un procedimiento de revisión único de 60 días hábiles prorrogable por 60 días más. La extensión de los plazos, junto con otros factores, llevan a que los tiempos aproximados para la aprobación de una operación oscilen entre los 4 y 7 meses.
En abril de este año, en respuesta a la crisis sanitaria del Covid-19, la autoridad adoptó un procedimiento abreviado o fast-track a fin de realizar un análisis más expedito (25 días) de aquellas operaciones que no generan mayores preocupaciones.
De acuerdo con Francisco Dávila, Intendente Nacional de Investigación y Control de Concentraciones Económicas de Ecuador, el objetivo del procedimiento abreviado es enfocar todos los recursos administrativos institucionales en aquellas operaciones que realmente generen problemas de competencia y dar facilidad a las que tienen menos riesgos de generar un impacto a la competencia o al bienestar general.
Según Dávila, con su implementación, los tiempos de revisión disminuyeron cerca de un 20% en comparación al año anterior y en un 30% – 35% en comparación con periodos anteriores.
Similar al régimen chileno, con la reforma, el nuevo procedimiento de revisión se compondrá de dos fases. En la Fase 1, la Superintendencia tendrá un plazo de 25 días para autorizar la operación cuando exista certeza de que no producirá efectos anticompetitivos en el mercado.
Aquellas operaciones que requieran de un mayor análisis de fondo, serán revisadas en Fase 2. En esta, la autoridad tendrá un plazo de 60 días para tomar su decisión, ampliables por otros 60. La Superintendencia podrá autorizar la operación, aprobarla con condiciones o denegar la autorización.
De acuerdo con Dávila, la reforma busca “generar seguridad jurídica, certeza y eficiencia en los operadores económicos”.
Además, el Decreto aclaró qué se entiende por grupo económico y vinculación empresarial -conceptos utilizados en la definición de operaciones de concentración- y cuándo se genera la obligación de notificar. También hubo modificaciones en la forma y contenido de las notificaciones.
Asimismo, la Superintendencia retoma facultades normativas que estaban en manos de la Junta de Regulación del Poder de Mercado. Por ejemplo, determinar los montos de las sanciones y multas que emita la institución.
Según el superintendente de Control del Poder de Mercado, Danilo Sylva, la reforma busca robustecer a la autoridad y que las multas se conviertan en un elemento de disuasión al posible cometimiento de prácticas anticompetitivas por parte de los operadores económicos. Además, se espera que incentive el programa de delación compensada.
Desde el 1 de diciembre ya se encuentra publicada, en el suplemento del Registro Oficial Nº 341, la reforma que modifica parcialmente el Reglamento para la aplicación de la Ley orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
La reforma también estableció que los casos de abuso de poder de mercado –establecido en el artículo 9 de la LORCPM- no serán susceptibles de exoneración alguna.
En cuanto a los acuerdos o prácticas restrictivas, se reafirmó que aquellas que son prohibidas por su objeto, no podrán ser consideradas de escasa significación, debido a su potencial de restringir la competencia, independientemente de su escala de operación. Además, se ampliaron las hipótesis de acuerdos y prácticas que podrán ser consideradas como restrictivas por objeto.
Asimismo, se aclararon las condiciones para que una práctica restrictiva no sea considerada anticompetitiva y se reforzaron las disposiciones de transparencia y publicidad con las que trabaja la Superintendencia, entre otras modificaciones menos relevantes.
Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado. Ver aquí.
Estatuto Orgánico de Gestión Organizacional por Procesos. Ver aquí.
