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EE.UU.: Fusiones de laboratorios y pugnas dentro de la FTC

4.11.2020

La agencia de competencia estadounidense, la Federal Trade Commission (FTC), resolvió aprobar el pasado viernes 30 de octubre la fusión entre el laboratorio Mylan y la unidad de Pfizer, Upjohn Inc., sujeta a una serie de medidas de desinversión. Sin embargo, la decisión no fue unánime al interior de la comisión, dado que sus integrantes demócratas –Rohit Chopra y Rebecca Kelly Slaughter– disintieron.

Esta es la tercera fusión de laboratorios aprobada por la autoridad de EE.UU. el último año bajo un esquema similar, y que en general se ajusta al utilizado en otras jurisdicciones: desinversión de moléculas específicas donde existe superposición y medidas adicionales para prevenir el bloqueo de competencia potencial. La aprobación de las operaciones Abbvie/Allergan, y Bristol-Myers Squibb/Celegne, en mayo pasado y noviembre 2019, respectivamente, tuvieron el mismo patrón.

Sin embargo, para los comisionados demócratas, en todas estas transacciones las soluciones de la FTC no fueron suficientes, sugiriendo que el enfoque del organismo habría sido demasiado permisivo. Aunque su opinión no prevaleció, para algunos la posición de Chopra y Slaughter podría dar luces de la aproximación que podría tener la FTC en el futuro, en caso de que los demócratas consigan la mayoría en su composición.

Remedios estructurales en Mylan/Upjohn (Pfizer)

La combinación de dos agentes económicos puede resultar en un daño significativo a la competencia, en la medida que –por ejemplo– se trate de rivales importantes y muy cercanos, y las condiciones de entrada y expansión sean adversas. La forma natural de tratar estos efectos en mercados puntuales –conocidos también como riesgos horizontales– es a través de medidas estructurales de desinversión.

Con estas medidas, las empresas que se fusionarán se ven obligadas a desprenderse de los negocios o productos específicos donde se superpone su oferta, que se venden a un tercer actor, para mantener la estructura competitiva de los mercados.

Este fue el caso de la operación propuesta en julio de 2019, tras una extensa investigación de la agencia de EE.UU. Mylan, empresa farmacéutica con sede en Holanda que se fusionará con Upjhohn, basada en China, que es la unidad de productos no patentados y genéricos de propiedad del laboratorio Pfizer. La operación tiene un valor de 12 mil millones de dólares.

La actividad traslapada entre las empresas generó preocupación para la FTC en siete moléculas (o principios activos). En una de ellas se pasaría de un mercado de 4 a 3 oferentes; en otras tres moléculas distintas la entidad resultante reuniría más del 50% del mercado; en otra más del 60%; en otra de 3 a 2 actores; y en otra un 40%.

Respaldando esta aproximación estructural, la FTC enfatizó que el precio en el mercado farmacéutico de medicamentos genéricos está “profundamente influenciado” por el número de participantes y el tamaño de su oferta. Por lo mismo, en estas siete moléculas, la FTC acordó con las compañías la enajenación de activos y derechos a un tercer laboratorio, que deberá realizarse a más tardar dentro de diez días después de concretada la fusión.

En otras tres moléculas o principios activos, la FTC también analizó la pérdida en la competencia potencial –dimensión que ha cobrado mayor interés en la discusión de política de competencia contemporánea, bajo la denominación de “nascent acquisitions”–. La agencia norteamericana tuvo en cuenta cómo la fusión cambiaba los incentivos de los laboratorios para reingresar o ingresar a ciertos submercados, donde Mylan aparecía como uno de los competidores más probables. Esto sucedía en fármacos indicados para el cáncer de tiroides (levotiroxina sódica), el tratamiento de úlceras (sucralfato) y la adicción al tabaco (vareniclina).

Para estos casos, la FTC convino con los laboratorios que cualquier interés o control que adquiriesen sobre derechos de terceros en tales productos debía obtener la autorización previa de la autoridad.

La operación global ya había sido aprobada por otras autoridades de competencia, como Taiwan y la Comisión Europea. Esta última tomó su decisión en abril de este año, sujeta también a diversos paquetes de desinversión, distinguiendo moléculas específicas, según los efectos que tenía en cada país (Caso M.9517 Mylan/Upjohn).

La pugna de criterios al interior de la FTC

A pesar de ratificar el análisis estándar que se ha venido dando en EE.UU. en materia de control de fusiones, como adelantamos, la decisión del organismo norteamericano no fue unánime. Rohit Chopra, a quien se unió su colega Rebecca Slaughter, hizo públicas sus razones para disentir de la decisión mayoritaria. “Los precios de los medicamentos están fuera de control” –fue la frase inicial de su declaración–.

De acuerdo a los comisionados demócratas, la fusión consolidaría el actor de genéricos más grande del mundo, con más de 3.000 productos farmacéuticos. Según Chopra, el camino que habría tomado la FTC señaliza una baja disposición a ejercer sus atribuciones en materia de fusiones. “No puedo identificar siquiera una instancia en la historia reciente en donde la agencia haya demandado ante una corta federal para detener una fusión de compañías de fármacos de prescripción”.

A su juicio, la autoridad habría desatendido las múltiples acusaciones actualmente tramitadas en tribunales por conductas presuntamente colusorias en contra de más de treinta laboratorios de genéricos –entre ellos, Mylan y Pfizer–, y las investigaciones del Department of Justice en curso también seguidas en contra de Mylan y Pfizer.

Lo que implícitamente parece afirmar Chopra es que la decisión de la FTC habría subestimado los riesgos de coordinación –esto es, el aumento en la probabilidad de colusiones o escenarios de coordinación entre los actores de un mercado, luego de la fusión–. Según el comisionado, a pesar de que existe un elevado número de laboratorios farmacéuticos en la producción de genéricos, estas compañías se ven beneficiadas por su contacto multimercado, de modo que pueden reaccionar unas a otras –ya sea para beneficiarse mutuamente o castigar el desvío– en mercados o segmentos distintos.

En defensa de la decisión de la mayoría, la comisionada Christine Wilson dio a conocer su propia declaración. Wilson recalcó que la investigación de la agencia habría sido extensa y profunda, habría estudiado todas las hipótesis de daño, y abordado las preocupaciones de competencia. Asimismo, deslizó que no era función de la FTC hacerse cargo de todos los problemas del sector. En efecto, llamó a las otras entidades gubernamentales a ejecutar sus propios mandatos legales, para reparar “los múltiples problemas en este sector que van más allá de nuestra jurisdicción”.

Chopra ha mostrado reiteradamente su postura proclive a una mayor intervención desde la FTC –según hemos visto en este mismo sitio– en materia de datos y plataformas, fusiones verticales y alcance de la sección 5 de la FTC Act.

Para algunos –entre ellos, la propia comisionada Wilson, según informa Law360–, el ímpetu y opiniones disidentes de Chopra pueden ser un buen indicador de lo que podría resultar en una FTC dominada por el partido demócrata. Se trataría de una actividad más intensa en materia de fusiones, tanto horizontales como verticales, en una dirección distinta de lo que se ha hecho hasta ahora. Este factor, en todo caso, estaría fuertemente condicionado a quienes resulten vencedores en las elecciones presidenciales y del congreso en EE.UU.

Enlaces relacionados:

FTC, Pfizer/Mylan, Complaint. Ver aquí.

FTC – Decision and order. Docket No. C4727. Ver aquí

Opinión disidente del comisionado Rohit Chopra. Ver aquí

JTO