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Durante los últimos años, el derecho de libre competencia ha dedicado una creciente atención a la regulación de prácticas anticompetitivas en el mercado laboral.
Esto es particularmente cierto para la institucionalidad estadounidense, donde la Comisión Federal de Comercio (FTC) y el Departamento de Justicia (DoJ) han llevado a cabo importantes acciones para fortalecer la persecución de conductas desleales en los mercados de trabajo.
En enero de 2023, la FTC publicó -para comentarios- una controvertida propuesta que busca prohibir los pactos de no-competencia (ver nota de CeCo: EE.UU.: Facultades de la FTC para regular los pactos de no competencia).
Mientras este tipo de cláusulas consisten en relaciones entre empleadores y trabajadores, la FTC y el DoJ también han escalado su política persecutoria contra prácticas de colusión en el mercado laboral, tales como los denominados ‘no-poach agreements’ (NPA) y los ‘wage-fixing agreements’ (WFA).
Un NPA se produce cuando dos o más empresas acuerdan no solicitar o contratar a los trabajadores de las otras empresas. Cuando las firmas conciertan aspectos relacionados a las condiciones laborales de sus empleados, como su remuneración, estos pactos son denominados WFA.
Estos acuerdos pueden ser clasificados como:
– Puros y simples (o desnudos), cuando surgen de forma independiente de cualquier colaboración legítima entre competidores, o cuando, sirviendo a un propósito comercial legítimo, el acuerdo no está limitado ni especificado de la forma necesaria para ser consistente y proporcional con este fin.
– Auxiliares, cuando están supeditados al desarrollo de una transacción comercial o colaboración legítima entre competidores, y, además, resultan razonablemente necesarios para que esta transacción principal logre su propósito.
La FTC y el DoJ han sido enfáticos en recalcar el impacto negativo que podrían tener estos acuerdos sobre variables competitivas y consumidores, especialmente cuando son “puros y simples”.
En una guía sobre la materia, las dos autoridades argumentaban que “la competencia entre empleadores ayuda a los empleados actuales y potenciales a acceder a salarios más altos, mejores beneficios u otras condiciones de empleo. Los consumidores también pueden beneficiarse de la competencia entre empleadores, porque una fuerza laboral más competitiva puede crear más o mejores bienes y servicios” (ver Guía: ‘Antitrust Guidance for Human Resource Professionals’).
Más aún, la FTC y el DoJ anunciaron que, posterior a la publicación de dicho documento, perseguirían criminalmente este tipo de conductas (ver nota de CeCo: “EE.UU.: Nuevos aires en la persecución penal en libre competencia”). Las agencias hicieron notar que estos crímenes optarían a multas de hasta $100 millones de dólares y penas de cárcel de hasta 10 años.
En este contexto, el DoJ presentó su primer caso penal de colusión en el ámbito laboral en diciembre de 2020, alegando un WFA contra fisioterapeutas de Dallas. A su vez, en enero del 2021, el DoJ acusó a un grupo de centros de salud de Texas de acordar no solicitar los servicios de sus ejecutivos senior, siendo este el primer caso criminal de NPA (ver nota de CeCo: «Estados Unidos: DOJ presenta primer caso criminal de ‘no-poach agreement’»).
A continuación, revisamos el caso de colusión en el mercado laboral de enfermeros de Las Vegas, que resultó en la primera demanda exitosa del DoJ en esta materia.
En marzo de 2021, el DoJ promovió una acusación penal contra VDA OC LLC (VDA) y su exgerente, Ryan Hee, ante la Corte Federal de Nevada.
VDA (antes llamada “Advantage on Call LLC”) es una empresa de servicios de empleo de atención médica que, entre otras actividades, gestiona la contratación de enfermeros con escuelas del Clark Count School District (CCSD), un distrito escolar con más de 300.000 estudiantes anuales.
VDA fue acusado de pactar con otro contratista del CCSD, no subir los salarios ni solicitar los servicios de los enfermeros a su cargo entre octubre de 2016 y noviembre de 2017. Es decir, las firmas fueron acusadas de incurrir tanto en un WFA como en un NPA.
Al momento de presentar los reclamos, la División Antimonopolios del DoJ recalcó que este tipo de acuerdos «privan a los trabajadores estadounidenses de salarios más altos y la capacidad de negociar mejores empleos», asegurando que la institución utilizaría todas las herramientas a su disposición para investigar estos crímenes.
Tras meses de negociación entre las partes, VDA firmó un acuerdo de culpabilidad (guilty plea agreement) en octubre de 2022, reconociendo los cargos referidos a un WFA y a un NPA.
Como resultado, la compañía fue sentenciada a pagar una multa criminal de US$72.000, y una compensación de US$68.000 a los enfermeros afectados por estos acuerdos.
Ryan Hee, el otro imputado del caso, acordó un programa de desviación pre-juicio el 12 de septiembre de 2022, publicado oficialmente el pasado 23 de enero. A diferencia del acuerdo de culpabilidad (en el cual el acusado recibe una pena rebajada), el programa de desviación permite que el investigado no reciba ninguna pena (a cambio de efectuar ciertos compromisos durante un periodo de tiempo).
En este marco, el exgerente de VDA aceptó haber participado “en una conspiración con otra firma contratista de personal de atención médica para reprimir y eliminar la competencia por los servicios de enfermeros al acordar su asignación y fijar sus salarios”. Hee reconoció haber mantenido una conversación telefónica y comunicarse por correo electrónico con el competidor en cuestión.
El exencargado se comprometió a realizar 180 horas de servicio comunitario y cumplir con otras condiciones especiales a cambio de que el DoJ retirase los cargos en un periodo no superior a seis meses. Estas condiciones incluían ceder su pasaporte, restringir su residencia al distrito de Nevada y reportar sus movimientos laborales, entre otras medidas.
El 12 de marzo de 2023, tras constatar el cumplimiento de estas condiciones, el DoJ retiró los cargos contra Hee, marcando el fin de la causa.
¿Qué se puede esperar sobre próximas sentencias en esta materia?
Previo al caso de VDA, el DoJ no contaba con resultados favorables en acusaciones penales de esta naturaleza. En abril de 2022, la institución vio desestimadas dos de sus primeras denuncias contra los NPA y WPA: un caso y su ex CEO y otro contra empresas de servicios de empleo que gestionaban la contratación de fisioterapeutas, ya mencionado.
Sin embargo, el caso de VDA marca un hito para la agencia, al convertirse en el primer caso criminal de colusión en el mercado del trabajo en cerrarse con sanciones para los involucrados. En efecto, Hee fue la primera persona natural en recibir sanciones penales por infringir las leyes de competencia asociadas al mercado laboral en EE.UU.
Actualmente, el DoJ mantiene al menos tres demandas pendientes por colusión en el mercado del trabajo:
(i) contra operadores de varias agencias de atención médica a domicilio, acusados de conspirar para fijar tarifas y evitar competir entre sí por trabajadores durante la pandemia.
(ii) contra Surgical Care Affiliates de UnitedHealth Group, acusada de mantener un NPA con otras empresas de atención médica, ya mencionado.
(iii) contra un exempleador de Raytheon y cinco ejecutivos de proveedores de servicios de ingeniería, acusados de acordar no reclutar ingenieros y otros trabajadores calificados entre sí.
Dada la firme postura de la FTC y el DoJ de extender su fiscalización del mercado del trabajo, se prevé que más causas penales de NPA y WFA sean ingresadas durante los próximos años.
De esta manera, y en la medida que la demanda contra VDA sirva como precedente para futuros juicios, se puede esperar que más firmas y funcionarios sean sancionados criminalmente por cometer prácticas anticompetitivas en el mercado laboral estadounidense.
Antitrust Guidance for Human Resource Professionals
United States’ Rule 48 Motion to Dismiss the Indictment as to Ryan Hee
