Estados Unidos: DOJ presenta primer caso criminal de ‘no-poach agreement’

El pasado 7 de enero, el Departamento de Justicia (DOJ) de Estados Unidos hizo público su primer caso penal contra una red de centros de salud por una colusión en el mercado del trabajo. La conducta acusada por el DOJ habría consistido en un acuerdo de no competir por los servicios de altos ejecutivos de las empresas investigadas (‘no-poach agreement’).

Esta es la primera vez que el DOJ presenta un caso criminal por estos acuerdos, tras el cambio de su política persecutoria en esta materia en 2016.

Si bien la figura de los ‘no-poach agreements’ (NPA) ha sido poco estudiada en nuestro derecho de competencia, poco a poco los acuerdos que pueden afectar el mercado de contratación laboral comienzan a ser estudiados por las principales agencias de competencia en el mundo.

En junio de 2019, la OCDE publicó un documento de trabajo sobre libre competencia y mercado laboral, a cargo del destacado profesor Herbert Hovenkamp. El documento fue publicado en el marco del Competition Open Day organizado por la OCDE en febrero de 2020, instancia donde este fue uno de sus principales temas a discutir.

Los ‘no-poach agreements’

A grandes rasgos, los ‘no-poach agreements’ (NPA) consisten en acuerdos mediante los cuales dos o más empresas acuerdan no solicitar o contratar trabajadores de otras firmas (para conocer más sobre el análisis de esta clase de ilícitos, ver investigación de Bugueño y Hernández para CeCo).

Además de los NPA, otra categoría de colusión en el ámbito laboral son los ‘wage-fixing agreements’, donde dos o más firmas acuerdan aspectos relacionados a las condiciones laborales de sus empleados, como su remuneración.

El carácter anticompetitivo de los NPA viene dado por la existencia de un reparto de mercado, pero no en aquel donde las firmas ofrecen sus bienes o servicios, sino que en el mercado laboral de la actividad económica afectada, ya que las firmas compiten por contratar trabajadores calificados, que pueden prestar servicios en distintas empresas competidoras (Hovenkamp, 2019).

De este modo, para efectos de determinar la ilicitud de los NPA resulta irrelevante si los bienes o servicios producidos y/o comercializados por las firmas son o no sustitutos entre sí (ver Guía ‘Antitrust Guidance for Human Resource Professionals’, publicada por el DOJ y la Federal Trade Commission (FTC) en 2016).

En un escenario competitivo, en el que no hay acuerdo alguno, la competencia de las firmas por ofrecer mejores puestos de trabajo (sueldos más altos, beneficios, etc.) puede incidir directamente en la creación o desarrollo de más o mejores productos para los consumidores.

En este sentido, el DOJ y la FTC señalan en una guía publicada sobre la materia en 2016 (‘Antitrust Guidance for Human Resource Professionals’) que “así como la competencia entre vendedores en un mercado abierto entrega a los consumidores precios más bajos, productos y servicios de mayor calidad, más opciones y mayor innovación, la competencia entre empleadores ayuda a los empleados actuales y potenciales a acceder a salarios más altos, mejores beneficios u otras condiciones de empleo. Los consumidores también pueden beneficiarse de la competencia entre empleadores, porque una fuerza laboral más competitiva puede crear más o mejores bienes y servicios.”

Al contrario, la presencia de acuerdos que restringen la libre movilidad de trabajadores entre firmas podría generar distintos efectos anticompetitivos, como levantar barreras a la entrada para potenciales nuevos competidores, disminuyendo la calidad o frenando la innovación (para conocer más sobre los efectos anticompetitivos de los NPA, ver un reporte publicado en 2018 por la autoridad de competencia japonesa).

Los NPA pueden clasificarse en dos categorías:

• NPA puros y simples o desnudos, que son aquellos donde el acuerdo es independiente de cualquier colaboración legítima entre competidores, o cuando, sirviendo a un propósito comercial legítimo, el acuerdo no está limitado ni especificado de la forma necesaria para ser consistente y proporcional con este fin;
• NPA auxiliares, los que, a diferencia de los puros y simples, se encuentran supeditados al desarrollo de una transacción comercial o colaboración legítima entre competidores, y, además, son razonablemente necesarios para que esta transacción principal logre su propósito.

Los ‘no-poach agreements’ en Estados Unidos

En 2016, el DOJ y la FTC publicaron conjuntamente la Guía ‘Antitrust Guidance for Human Resource Professionals’, donde se describen las conductas anticompetitivas que pueden materializarse en el ámbito laboral y las medidas que deben adoptarse para evitar incurrir en tales infracciones.

Mediante esta Guía, el DOJ hizo pública su nueva política persecutoria en materia de NPA: éstos ya no solo serán investigados (y sancionados) civilmente, sino que, además, podrán arriesgar una condena criminal.

De este modo, la Guía explicita que los NPA puros y simples son considerados per se ilícitos bajo la Sección I de la Sherman Act. En términos simples, esto significa que un acuerdo de este tipo se considerará ilegal sin necesidad de acreditar sus efectos anticompetitivos en el mercado afectado, ni la posibilidad de defenderlos en base a presuntas eficiencias.

La acusación del DOJ

El pasado 7 de enero, el DOJ comunicó su primera acusación penal en materia de ‘no-poach agreements’.

La acusación, presentada en el Distrito Norte de Texas, está dirigida contra Surgical Care Affiliates (SCA), operadora de una red de centros de salud, por haber acordado con dos compañías -individualizadas por el DOJ como “Compañía A” y “Compañía B”- no solicitar los servicios de sus ejecutivos senior.

El acuerdo entre SCA y la “Compañía A” habría ocurrido entre los años 2010 y 2017, mientras que entre SCA y la “Compañía B”, durante los años 2012 y 2017.

Teniendo en consideración el carácter puro y simple del NPA, el DOJ catalogó el acuerdo como una infracción per se anticompetitiva a la Sección I del Sherman Act.

Según señala la acusación, ejecutivos de SCA y de las Compañías A y B tuvieron una serie de reuniones, conversaciones e intercambios de correos electrónicos donde reiteradamente acordaban “no acercarse de forma proactiva” a los ejecutivos senior, absteniéndose de reclutarlos en sus respectivas organizaciones.

Si bien este es el primer caso penal en Estados Unidos por un NPA, a fines del año pasado, el DOJ presentó su primer caso criminal de colusión en el ámbito laboral, consistente en un acuerdo de fijación de remuneraciones (‘wage-fixing agreement’) de fisioterapeutas en Dallas.

¿Se pueden sancionar los NPA en Chile?

La normativa de libre competencia chilena sanciona los acuerdos y prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí en el artículo 3 letra a) del DL 211.

Tras la entrada en vigencia de la Ley 20.945 en 2016, que modificó el DL 211 en varios aspectos, aquellos acuerdos que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación son considerados como carteles duros.

Lo anterior implica que este tipo de acuerdos pueden ser sancionados por la sola existencia del acuerdo, sin ser necesario acreditar la existencia de poder de mercado o efectos anticompetitivos (al menos de acuerdo a la interpretación ahora predominante. Ver la discusión reciente en Nota CeCo aquí).

Según lo visto anteriormente, y a pesar de no existir pronunciamientos de nuestras autoridades de libre competencia respecto a la licitud o ilicitud de los NPA, este tipo de acuerdos podrían ser sancionados bajo el artículo 3 letra a) del DL 211, teniendo en consideración que los NPA son acuerdos colusorios que implican un reparto horizontal de mercado.

Respecto a los NPA puros y simples, similar a lo que ocurre en Estados Unidos, eventualmente, estos podrían ser calificados como un cartel duro, existiendo una asignación o reparto de cuotas en el mercado laboral de la actividad económica afectada.

Por otra parte, en cuanto a los NPA auxiliares, según argumentan Bugueño y Hernández, “[p]odría ser razonable esperar que las autoridades chilenas de libre competencia tomen una postura similar al DOJ, que ha manifestado su irrestricto interés en perseguir únicamente los NPA puros y simples, atendida la ilegalidad per se de los mismos. Con todo, las autoridades chilenas de libre competencia podrían también querer revisar los efectos de un NPA auxiliar. En dicho caso, dado que los NPA auxiliares son acuerdos que se encuentran subordinados al desarrollo de una transacción comercial o colaboración legítima entre competidores, el análisis de libre competencia del que pueden ser objeto, será determinado en parte por el tipo de transacción comercial o acuerdo de colaboración al que accedan.”

Enlaces relacionados:

 Acusación contra Surgical Care Affiliates (5 de enero de 2021) – DOJ. Ver aquí