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Desde una perspectiva sustantiva, existe relativo consenso acerca de que la eficiencia corresponde al objetivo que persigue la normativa de libre competencia, ya sea directa o indirectamente[1].
Por su parte, desde una perspectiva procesal, la tradición del análisis económico del derecho ha hecho aplicación, desde larga data, de los distintos criterios de eficiencia a diversas instituciones procesales[2], pero, ese tratamiento no se ha extendido a las consideraciones de eficiencia que puedan ser formuladas respecto de una materia procesal específica, como lo es el procedimiento contencioso de libre competencia en Chile.
«Una forma de solucionar y hacer compatible ambos objetivos (óptimo de eficiencia y debido proceso), es acudir a las enseñanzas de Guido Calabresi en cuanto a que las consideraciones de justicia (como aquellas ínsitas en el debido proceso) operan con poder de veto respecto de un objetivo eficiente de minimización de costos«
Para comenzar a llenar ese vacío plantearé algunos aspectos conceptuales sobre la eficiencia en tal procedimiento para luego ejemplificar el análisis con jurisprudencia.
Al respecto, la eficiencia procesal la podemos examinar a partir de los costos que intervienen en los procedimientos judiciales (dentro de los cuales, el procedimiento contencioso de libre competencia no presenta ninguna particularidad).
Pues bien, desde esta mirada, se identifica que en todo procedimiento se verifican dos clases de costos: (i) los llamados “costos administrativos” (en palabras de Calabresi[3]), que corresponden a todos los costos públicos (como los costos que el Estado destina a financiar el ejercicio de la jurisdicción por parte de los tribunales) y costos privados (como los honorarios de los abogados) asociados al inicio, desarrollo y ejecución de procedimientos judiciales; y, (ii) los costos del error que están vinculados con una incorrecta determinación de los elementos de hecho, jurídicos y económicos promovidos en un procedimiento. Así, habrá costos del error de tipo I, cuando el agente económico no ejecutó ningún hecho, acto o convención contrario al DL 211 pero, a pesar de ello, fue condenado; y, costos del error de tipo II, cuando el agente económico que participó y ejecutó hechos, actos o convenciones contrarios a la libre competencia no es condenado ni sancionado por tales circunstancias.
Ahora bien, los costos administrativos pueden corresponder a dos clases o tipos de categorías. Aquellos que están destinados a corregir los costos del error y aquellos que no persiguen esa finalidad.
En este sentido, un ejemplo de la primera clase de costos administrativos son las normas que consagran la especialización de los jueces, como sucede con el artículo 6 del DL 211 en relación con los ministros y las ministras del H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“H. TDLC”); mientras que un ejemplo de la segunda clase corresponde al costo de dictación de aquellas resoluciones que dan curso al procedimiento.
Esta última clasificación es relevante porque la categoría de costos administrativos que tienden a la corrección de los costos del error se encuentra en una relación inversa con los costos del error que buscan reducir. En otras palabras, a medida que se incrementan los costos administrativos de corrección del error, entonces, los costos del error deberían disminuir; por contrapartida, una menor inversión en costos administrativos conduciría a un incremento en los costos del error.
De esta forma, la idea de minimización de costos, que es uno de los criterios predominantes acerca de cómo conceptualizar la eficiencia (y que tuvo un realce fundamental a partir del teorema de Coase[4]), no resulta fácil de obtener en un proceso judicial. Lo anterior, porque los costos que se buscarán minimizar no están directamente relacionados, sino que, mantienen una relación inversa. En efecto, para alcanzar una solución eficiente se debe alcanzar un óptimo que, dependiendo de la naturaleza del procedimiento, asignará mayor importancia al componente de costo administrativo o al de costo del error.
La manera en cómo se alcanza una minimización que satisfaga la naturaleza del procedimiento en particular, depende de una decisión de política judicial que se complejiza porque ese óptimo, a la vez, debe satisfacer consideraciones de debido proceso.
Una forma de solucionar y hacer compatible ambos objetivos (óptimo de eficiencia y debido proceso), es acudir a las enseñanzas de Guido Calabresi en cuanto a que las consideraciones de justicia (como aquellas ínsitas en el debido proceso) operan con poder de veto respecto de un objetivo eficiente de minimización de costos[5]. De esta manera, la institución procesal que minimice los costos involucrados solo será aceptable cuando no vulnere las exigencias de racionalidad y justicia de conformidad con el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República.
Ahora bien, incluso en ese escenario, una vez satisfecha la exigencia de debido proceso, dentro de las distintas reglas procesales que permiten alcanzar ese resultado garantista, se podrá optar por aquellas que generen la menor reducción de costos. En este caso, la eficiencia operaría como un objetivo de segundo orden, únicamente centrado en los instrumentos para alcanzar un resultado justo, y no como un fin en sí mismo.
Las consideraciones anteriores adquieren cierta particularidad en el procedimiento contencioso de libre competencia, donde la ley ha reconocido la importancia de minimizar costos. Por ejemplo, en la etapa de discusión, el legislador ha eliminado los escritos de réplica y dúplica, decisión que no afecta los costos del error, porque extender los espacios para formular alegaciones no incide en una mejora en la decisión, y, en cambio, incentiva a las partes a plantear sus acciones y defensas de modo más definitivo en el requerimiento o demanda y en la contestación.
Asimismo, la jurisprudencia del H. TDLC ha permitido la acumulación de procesos (resolución de 4 de octubre de 2022, causa Rol C-451-2022), así como la acumulación inicial de pretensiones de conformidad al artículo 18 del CPC, sobre la base de que un juzgamiento único reducirá el costo del error asociado a decisiones contradictorias. En esta línea, ha fundado esa acumulación (que es una forma típica de minimización de costos), en consideraciones no reconocidas por el legislador, como la “conexión” (resolución de 26 de noviembre de 2020, Rol C-404-20).
En la misma línea, y aunque parezca contraintuitivo con lo señalado, el H. TDLC ha rechazado excepciones de cosa juzgada en procedimientos iniciados por agentes económicos afectados por prácticas anticompetitivas en contextos donde previamente la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) había alcanzado soluciones autocompositivas. En ese escenario, los demandados en ambos procesos, en el segundo juicio alegaron la excepción de cosa juzgada que emana de los equivalentes jurisdiccionales obtenidos en el primer proceso. Sin embargo, el H. TDLC, correctamente, ha entendido que, junto con otras consideraciones, en la medida que exista un interés particular de los agentes económicos demandantes del segundo proceso la representación extraordinaria de la FNE no los alcanza (resolución de fecha 6 de junio de 2024, causa Rol C 487-2023.
Esta jurisprudencia es consistente con la eficiencia procesal porque si bien se produce un aumento de los costos procesales (dada la autorización del segundo proceso), ello genera una disminución de los costos del error que pudieran derivarse de juzgar completamente los derechos e intereses del agente económico demandante en base a la posición invocada por la FNE, la que pudiera no completamente hacer justicia al vínculo especial que tenía ese agente con la materia debatida. Así, la minimización de costos es consistente con el resguardo del derecho a la acción del demandante particular del segundo proceso.
He querido dejar para el final un ejemplo relevante en el funcionamiento del H. TDLC, que corresponde al entendimiento de los artículos 2 y 5 del DL 211, en cuanto esas normas determinan que ese órgano jurisdiccional debe resolver considerando siempre el resguardo de la libre competencia en los mercados. Ese objetivo, predeterminado por el legislador ,moldea el rol del H. TDLC y debe necesariamente incidir en sus decisiones. En lo que aquí interesa, esas normas le entregan a ese tribunal un mandato consecuencialista en cuanto a que en sus determinaciones debe preocuparse de escoger aquellas opciones que mejor satisfagan el objetivo de resguardo de la libre competencia en los mercados.
Pues bien, tal finalidad está asociada al respeto de la eficiencia asignativa, de manera que el parámetro sustantivo de eficiencia es parte también del contenido que debe darse a las resoluciones que en esta sede se dicten. Así, la eficiencia sustantiva y procesal es posible de ser reconducida al Derecho de la libre competencia, en todas sus manifestaciones. Quizás deberíamos empezar a tomarla más en serio.
[1] Agüero, Francisco, “Nuevos elementos para el debate sobre el bien jurídico libre competencia”, Boletín Latinoamericano de Competencia, N° 19, 2004; Montt, Santiago, “El TDLC como ente regulador del comercio: una mirada desde las políticas públicas”, Centro de Regulación y Competencia, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010.
[2] Ver, entre otros: Tullock, Gordon, Trial son trial, New York: Columbia University Press, 1980; Bone, Robert, Civil Procedure. The Economics of Civil Procedure, New York: Foundation Press, 2003; Posner, Richard, El análisis económico del derecho, México DF: Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 489-576; Núñez, Raúl y Carrasco, Nicolás, Derecho, proceso y economía. Una introducción al Análisis económico del Derecho procesal civil, Madrid: Marcial Pons, 2023.
[3] Calabresi, Guido, The Cost of Accidents: A legal and Economic Analysis, New Haven: Yale University Press, 1972, p. 28.
[4] Coase, Ronald, “El problema del costo social”, Estudios Públicos, Vol. 45, 1992, pp. 81-134.
[5] Calabresi, Guido, “An Exchange: About Law and Economics: A letter to Ronald Dworkin”, Hofstra Law Review, Vol. 8, N° 3, 1980, pp. 557-560.
