El Derecho de la Competencia en México

Carlos Mena L. Abogado socio del estudio Creel, García Cuéllar, Aiza y Enríquez especializado en competencia económica y cumplimiento normativo. Previamente fue titular de la Autoridad Investigadora en la Cofece.

Los últimos años han sido de muchos retos en el derecho de la competencia en México. Consolidar la gran reforma constitucional del 2013 y lograr la eficacia del sistema establecido en la Ley Federal de Competencia Económica de 2014 ha sido complicado para las autoridades de competencia del país por diversas razones internas y externas.

Para recordar, la materia de competencia económica en México se regula por el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley Federal de Competencia Económica (“Ley de Competencia” o “Ley”),  las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica (“Disposiciones”), y las directrices, recomendaciones, opiniones y criterios técnicos que, en su caso, emite la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) o el Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”).

Tanto la COFECE como el IFT son autoridades de competencia reconocidas como órganos constitucionalmente autónomos encargados de hacer cumplir la Ley de Competencia y las Disposiciones. En el caso de COFECE, para todos los mercados excepto telecomunicaciones y radiodifusión que son competencia exclusiva del IFT.

Para dicho propósito, las autoridades previenen, investigan y sancionan las prácticas monopólicas y las concentraciones que tengan por objeto o efecto disminuir o impedir la competencia respecto de bienes similares o sustancialmente relacionados y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

La Ley proporciona a las autoridades diferentes herramientas para intervenir en los mercados. Con respecto a temas de conducta, la Ley regula tres tipos básicos que son las herramientas clásicas de las autoridades de competencia: control de concentraciones (fusiones y adquisiciones), carteles (prácticas monopólicas absolutas en México), y abuso de dominancia y restricciones verticales (llamadas prácticas monopólicas relativas).

Adicionalmente, y de forma más reciente, también pueden intervenir en los mercados a través de sus poderes para eliminar barreras a la competencia y regular el acceso a insumos esenciales, entre otros.

Actuación reciente

Concentraciones

En términos muy generales se puede comentar que COFECE ha sido muy activa en intervenir a través de las herramientas de control de concentraciones, bloqueando o condicionando un buen número de casos desde su creación. Algunos muy claros por sus efectos en competencia, pero otros mucho más discutibles y que han sido muy criticados como el caso de la compra de Cornershop por parte de Walmart. Un caso que fue autorizado en Chile, pero bloqueado en México con un análisis poco ortodoxo del mercado.

Un reto muy importante en este sentido ha sido la pelea que se ha empezado a dar entre los dos órganos autónomos, IFT y COFECE, para determinar quién tiene jurisdicción en ciertos asuntos. Ambos consideran que son competentes para ver diversos aspectos de la llamada “Economía Digital” y los casos se están teniendo que decidir en tribunales para determinar qué órgano es el competente para revisar las concentraciones, con importantes problemas de retraso de las autorizaciones para las partes.

Aunque fue criticada en los últimos años por ser una autoridad muy lenta en aprobar concentraciones y que requiere demasiada información, COFECE ha mejorado mucho el sistema de notificación, convirtiéndolo en un sistema electrónico y con una mejora importante en el procesamiento de la información. Se espera que las mejoras continúen y se requiera menos información a las partes, si no es estrictamente necesaria. Actualmente la COFECE reporta un tiempo promedio de resolución de asuntos del último trimestre de 18 días hábiles,[1] aunque en la práctica es de esperarse un tiempo mayor, particularmente en casos o mercados complejos.

Otro aspecto que se ha observado en tiempos recientes es el incremento de revisión y sanción en casos de concentraciones no notificadas.

Investigaciones de Conducta

En temas de investigaciones por prácticas monopólicas (carteles o dominancia), la autoridad ha concluido casos muy importantes que han marcado a sectores enteros de la economía. Aunque en algunos queda pendiente su sanción[2], el puro inicio de las investigaciones ha marcado la agenda de esas industrias. Por ejemplo, las acciones en el sector energía, financiero, transporte, alimentos y licitaciones públicas, han estado marcadas por esta importante actuación de la autoridad. Los casos recientemente resueltos confirman el interés prioritario en estos sectores al atacar acuerdos colusivos en mercados como la tortilla, adquisición de productos (cepillos dentales) por el sector salud público y transporte aéreo de pasajeros[3], y en el ámbito de abusos de poder individuales, autotransporte federal de pasajeros e información crediticia.[4]

Tal como ha sido el caso en los últimos años, la agenda de la COFECE en términos de investigaciones sigue inclinándose significativamente por la investigación de carteles, seguidos de prácticas monopólicas relativas (dominancia) y, en menor medida, concentraciones ilícitas.[5]

Recientemente la intervención en el mercado del fútbol ha puesto a la autoridad en el ojo de la población en general y se espera así que COFECE resuelva uno de los casos más mediáticos de su historia.

Una crítica importante a la COFECE es el criterio de rechazo de denuncias. Si bien un estándar mínimo para su tramitación es deseable a fin de evitar que proliferen casos sin mérito -agotando recursos humanos y materiales que podrían ser mejor utilizados- el parámetro empleado ha llevado en épocas recientes a rechazar un número significativo de expedientes; como ejemplo, solamente en 2019 se han rechazado -por diversas razones- más casos de los que se ingresaron ese mismo año, indicando un desincentivo para ejercer este derecho.[6]

En el caso del IFT, la actividad de investigación de prácticas monopólicas ha sido mucho más acotado, aun considerando que su ámbito de acción está limitado a dos sectores. No ha habido grandes resultados de su actuación en el uso de estas herramientas.

Investigaciones de Barreras o Insumos

Un tema de mucho interés ha sido el uso de estas nuevas herramientas de investigación para eliminar barreras o regular insumos esenciales. La COFECE ha tenido éxito en el uso de estas herramientas para incentivar a los agentes a modificar las estructuras de sus mercados (como en el caso de la cebada y malta para cerveza) pero también enfrenta retos judiciales que evalúan críticamente la “capacidad reguladora” de esta autoridad.

Llama la atención y muchos comentaristas festejan que COFECE siga utilizando estas herramientas de forma agresiva. Se anticipan grandes decisiones con este tipo de procedimientos y se espera que los mercados de turbosina o tarjetas de crédito se impacten por estos trabajos de la autoridad. [7]

A la fecha no se tiene conocimiento de que el IFT esté utilizando este tipo de herramientas. Probablemente como resultado de su doble función de regulador y autoridad de competencia.

Abogacía (advocacy)

Estudios de Mercado. En los temas de estudio de mercado no vinculantes, COFECE ha sido muy activa y nuevamente se ha puesto a la vanguardia en el uso de esta herramienta con diversas modalidades. Trabajando un gran estudio por año, ha tratado temas importantes como medicamentos o, actualmente, venta de alimentos y bebidas por distintos canales.

En 2019, la COFECE publicó la “Agenda Regulatoria Subnacional para Autotransporte de Carga” y el “Estudio de competencia en el autotransporte federal de pasajeros”, con importantes recomendaciones para este sector.[8]

Otros esfuerzos de Abogacía (advocacy). En los Estudios menores que ha realizado en economía digital, compras públicas o programas de cumplimiento, COFECE ha tenido un impacto más limitado. Sin embargo, estos siguen siendo temas muy relevantes para la economía y han sido referencias para otras autoridades de la región latinoamericana que han hecho sus propios estudios o propuestas.

El esfuerzo de impartir clases y presentar las actividades de la Comisión en cámaras o asociaciones ha seguido impulsándose, aún con el alto costo que ello representa.

Muchos comentaristas y expertos han señalado que el uso de recursos de abogacía se debería destinar a la investigación de infracciones en un país con tantos problemas de prácticas monopólicas, pero la COFECE ha tomado una decisión de dividir esfuerzos y apostar por la abogacía de manera muy importante desde su plan estratégico.

Si bien no se trata de un tema netamente de abogacía, es importante destacar el esfuerzo realizado por la COFECE para la regulación del privilegio legal. Con motivo de la implementación de las facultades de dicha autoridad para realizar visitas de verificación, el tema del posible acceso y necesidad de protección de asesorías legales que el visitado tuviera en sus instalaciones había generado gran revuelo. Luego de un precedente judicial importante y un proceso largo de consulta pública, la COFECE recientemente ha publicado lineamientos para el tratamiento de información que, aun cuando son perfectibles y han sido criticados en algunos aspectos, denotan un esfuerzo meritorio para el reconocimiento de este derecho en procesos e investigaciones de competencia.

Cooperación Internacional

COFECE e IFT se encuentran a la vanguardia en temas de cooperación directa e indirecta. La llamada asistencia técnica tanto como receptores como emisores, ha sido fundamental para los órganos de competencia, los que han logrado entrenar a un gran número de funcionarios con visitas de extranjeros a las autoridades mexicanas, un programa de éxito que lleva varios años.

En la cooperación directa en casos, ambas autoridades cooperan de forma muy eficiente con sus pares en concentraciones internacionales y en carteles internacionales. Queda revisar si existirá cooperación en casos que puedan ser de dominancia en más de una jurisdicción o en casos de economía digital, como se ha sugerido en reuniones de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos o la Red Internacional de Competencia Económica.

Evaluación de resultados y rendición de cuentas

En el caso de la evaluación de resultados de sus intervenciones y en el esfuerzo de rendición de cuentas, COFECE ha sido ejemplar en varios sentidos. Por ejemplo, encargando evaluaciones ex ante y evaluaciones ex post a expertos internacionales e independientes, COFECE ha dado un paso que pocas autoridades de la región han dado.

En el caso de la rendición de cuentas, la COFECE y el IFT también han sido muy buenos en informar de sus actuaciones y en dar a conocer sus planes para el futuro.

Queda pendiente dar respuesta a los reclamos de practicantes y cámaras relativos a informar, por ejemplo, de aquellas investigaciones que COFECE decide no iniciar, aun contando con elementos objetivos para su inicio y la forma en la que se decide el uso de las facultades de investigación.

Retos más importantes

Desde mi punto de vista, los retos más importantes de ambas autoridades de competencia tienen que ver con los siguientes temas:

Recursos humanos. Ambas instituciones son referentes de cuadros profesionales y capacitados, pero con un grave problema de rotación en todos los niveles. Aún con esfuerzos muy importantes de incentivar a los empleados de estos órganos, las restricciones en términos de sueldos, prestaciones y nuevas restricciones a la salida (al grado de imponer 10 años de inhabilitación) han afectado a actuales y potenciales profesionales para trabajar con el regulador.

Disputas por jurisdicción. Como se apuntaba, el que los dos órganos estén disputando la jurisdicción de los asuntos de temas de economía digital, genera incertidumbre y problemas que no son deseables en la economía.

Contexto político y relación con el gobierno. Ambos órganos deben armonizar su actuación con el gobierno federal. Que estos órganos reguladores sean autónomos, no los hace ajenos a los problemas nacionales y a los programas de gobierno. Deben encontrar la manera de ajustarse a una nueva realidad y tratar de incidir de manera eficaz en la política pública.

Institucionalización. Ambas autoridades tendrán cambios de presidente en el corto plazo. Los presidentes salientes deben asegurar que las instituciones sean sólidas y despersonalizadas para sobrevivir y les queda poco tiempo para lograrlo.

Visión de futuro. Las autoridades de toda la región latinoamericana deben buscar su relevancia en la economía y los problemas que se generarán en el futuro. Mercados más dinámicos y complejos van a traer nuevos problemas que las autoridades de competencia deben estar listas para afrontar. Hoy, ninguna autoridad de la región está preparada para lo que viene en términos tecnológicos, pero tampoco en términos políticos. El reto será ser relevante para los ciudadanos y probar su valía en un mundo muy diferente al actual.

Enlaces relacionados:

[1] Comisión Federal de Competencia Económica – Tercer Informe Trimestral 2019. Ver aquí

[2] A diferencia de Chile, en México la Autoridad de Competencia cuenta con una Autoridad Investigadora (similar a la fiscalía) que es independiente del Pleno de la autoridad que es la que actúa como órgano de adjudicación (similar a un tribunal) pero ambas forman parte del mismo órgano autónomo.

[3] Expedientes DE-031-2017, IO-005-2016, IO-002-2015.

[4] Expedientes DE-008-2016 y DE-015-2013 respectivamente.

[5] Según información pública de la COFECE, es posible calcular que más del 60% de los expedientes sancionados de 2013 a la fecha corresponden a prácticas absolutas -actividad de cartel-; la tendencia es similar para 2019 en que tres de los seis casos sancionados por infracciones a la Ley corresponden a este tipo de prácticas. Por su parte, según datos del Informe de Multas 2018, el 82% de las multas impuestas por infracciones a la Ley corresponden a casos de prácticas absolutas aunque, sorprendentemente, equivalen sólo a un 26% atendiendo al monto impuesto, incluso antes de considerar los descuentos del programa de inmunidad. Es decir, durante 2018 la COFECE sancionó más casos -expedientes- de carteles, aunque las multas impuestas a agentes que incurrieron en abusos de poder de mercado fueron más altas.

[6] COFECE –  Estadísticas Institucionales del Tercer Informe Trimestral 2019. En su Anexo 2 («Estadísticas Institucionales»), se muestra el rechazo de 40 denuncias, frente a 37 ingresadas en el periodo. Ver aquí

[7] Expedientes IEBC-005-2018 e IEBC-002-2017. Recientemente la COFECE cerró por falta de elementos el expediente relativo a “acreditación, evaluación de conformidad y normalización” (IEBC-003-2017).

[8] COFECE – Agenda Regulatoria Subnacional para Autotransporte de Carga y  Estudio de competencia en el autotransporte federal de pasajeros. Ver aquí