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Fusiones de potenciales competidores - exposición de massimo motta

El desafío de las adquisiciones de competidores potenciales a ojos de Massimo Motta

2.06.2021
Claves
  • En una charla organizada por ForoCompetencia, el ex economista jefe de la división de Competencia de la Comisión Europea, Massimo Motta, se refirió a los desafíos del control de adquisiciones de potenciales competidores.
  • Para el economista, estas fusiones son muy delicadas y controversiales.
  • La falta de acceso a evidencia e información sobre estas fusiones complica la labor de las agencias de competencia.
  • El experto también criticó las reglas tradicionales de notificación de fusiones y el actual estándar y carga de la prueba aplicable a las mismas.
Keys
  • In a webinar organized by ForoCompetencia, the former Chief Competition Economist of the European Commission, Massimo Motta, referred to the challenges when reviewing acquisitions of potential competitors.
  • For the economist this kind of mergers are very delicate and controversial.
  • The lack of access to evidence and information around these mergers complicate the work of antitrust agencies.
  • The expert criticized the traditional merger notification rules and the current standard and burden of proof applicable to them.

 

El pasado 26 de mayo, en uno de los “Desayunos Virtuales” organizados por ForoCompetencia, el ex economista jefe de la división de Competencia de la Comisión Europea, Massimo Motta, dialogó con expertos de la región sobre el aumento de adquisiciones de competidores potenciales en diferentes mercados y la necesidad de un mayor control sobre este tipo de fusiones.

Su presentación se enmarca dentro de un contexto de concitado interés alrededor de los efectos y amenazas de las adquisiciones de competidores potenciales y de las denominadas killer acquisitions (ver nota CeCo, aquí).

Según la OCDE, las “nascent acquisitions” son una categoría de fusiones caracterizadas por la adquisición de una empresa joven (o start-up) que ofrece productos o servicios cuya significancia competitiva todavía es altamente incierta. Dentro de la categoría de nascent acquisitions, “killer acquisitions” es una dentro de muchas teorías de daño que pueden ser aplicables a este tipo de fusiones–como, por ejemplo, las teorías de daños de fusiones verticales o de conglomerado- que se produce cuando, luego de la fusión, el incumbente “mata” el desarrollo del producto que representa un riesgo potencial para su línea de productos establecida.

Por otra parte, estrechamente relacionada con las killer acquisitions, está la teoría del daño del competidor potencial emergente (“nascent potential competititor”). La preocupación en ese caso es que el producto adquirido podría convertirse en rival del incumbente y, por lo tanto, controlar ese producto (pero no matarlo) elimina la amenaza competitiva que representa. En las killer acquisitions, no es solo la competencia potencial la que se elimina, sino también el producto en sí.

Los principales desafíos de la adquisición de competidores potenciales

Motta dio inició a su exposición dejando en evidencia el aumento de este tipo de fusiones en mercados controlados por las Big Tech, siendo los casos Facebook/WhatsApp, Facebook/Instagram y Google/Waze algunos de los ejemplos más icónicos sobre la materia.

Según el economista, las adquisiciones realizadas por estas grandes plataformas digitales han resultado particularmente controversiales y  discutidas.

Dentro de los desafíos que implican estas adquisiciones, el experto destacó la dificultad que tienen las agencias a nivel mundial para revisarlas, debido a que la normativa actual en la mayoría de las jurisdicciones limitan sus posibilidades de investigación.

Por ejemplo, en relación al caso Facebook/Whatsapp, haciendo referencia a su experiencia en la Comisión Europea, el economista afirmó que “cuando analizamos Facebook/WhatsApp, Facebook nunca nos dio documentos, y con esos documentos quizás el resultado de esta operación hubiera sido distinto”.

No obstante, según Motta no todas las fusiones de este tipo serían necesariamente negativas, ya que pueden haber algunas de carácter neutro o positivo, por ejemplo, cuando estas logran generar una ganancia de eficiencia o sinergia en un mercado.

Un problema de evidencia en los diferentes mercados

A juicio de Motta, sería necesario entender esto como un problema que se suscita en todos los mercados, y que se agrava ante la falta de acceso a la evidencia documental que acredite los efectos nocivos que se generan a raíz de estas fusiones.

El experto recalcó que se tiende a creer que la adquisición de competidores potenciales se da sólo en los mercados digitales, cosa que no es así. Este sería un problema generalizado que se puede dar en diferentes mercados (tal como sostuvimos en «Killer y nascent acquisitions: una amenaza más allá de los mercados digitales«).

Ejemplificó lo anterior con casos estudiados en Europa en mercados de la cerveza o del cemento, en los que empresas incumbentes han llevado adelante fusiones con el objeto de mantener su poder de mercado y evitar futuros competidores que amenacen su posición de mercado. “Para muchos era bastante natural ver este tipo de fusiones como una manera de evitar entrada de amenazas y de tener menos competencia en los mercados”, afirmó Motta.

El ex miembro de la Comisión Europea también hizo mención al paper de Cunningham et al que por primera vez documentó los riesgos de este tipo de adquisiciones en el mercado farmacéutico. Para Motta, las killer acquisitions en el ámbito farmacéutico son otro fiel reflejo de que estas fusiones no son únicas y exclusivas del mercado digital.

En cuanto al desafío de la falta de evidencia documental, el académico manifestó que el problema se genera cuando los tribunales y la jurisprudencia piden justificar las posiciones de la autoridad. Como parte de esta justificación, a las agencias se les exige adoptar una argumentación objetiva en la que, ausente la fusión, el contrafactual sería que las empresas adquiridas serían futuros competidores.

Para Motta, el problema radica en que “como normalmente todavía no ha habido entrada o competencia real, se puede justificar casi únicamente utilizando documentos internos”. Así, la posibilidad de que las agencias accedan a esta información es mínima, debido al nulo incentivo de las empresas a entregar este tipo de documentos.  En ausencia de datos y documentación que acrediten un objetivo de mantener una posición dominante y aumentar la concentración de un mercado, las posibilidades que tienen las autoridades de fundar correctamente la prohibición de este tipo de fusiones son muy bajas.

Efectos anti y pro competitivos

En su presentación, el académico también abordó los efectos que se generan como consecuencia de este tipo de fusiones.

Una de las cosas que destacó fue la disparidad de posturas existentes. Mientras existe un sector que es enfático en rechazar este tipo de fusiones y sus efectos, otro sector cree que sin estas adquisiciones las posibilidades de que una start-up pueda sustentarse y desarrollarse en el tiempo son sustancialmente bajas.

Según explicó el experto, los efectos anticompetitivos más comunes que pueden acarrear las adquisiciones de competidores potenciales es la eliminación de un futuro competidor y el posible efecto de killer acquisition, consistente en la eliminación de un nuevo producto. Según el experto, “este último no siempre ocurre”, ya que pueden haber casos en los que el producto se mantenga y el adquirente no tome la decisión de eliminarlo del mercado.

Por su parte, posibles efectos pro competitivos serían la inyección de recursos por parte del incumbente a empresas más pequeñas, que podría permitirles desarrollar sus productos y tecnologías.

Adicionalmente, estas fusiones podrían ser un factor indispensable a la hora obtener financiamiento externo para empresas nacientes, ya que los inversores usualmente buscan start-ups con un producto novedoso, y que a futuro tienen la posibilidad de fusionarse con grandes empresas. Para Motta, “muchas veces las start-ups son empresas jóvenes que no tienen los recursos o conocimientos que hacen falta y que una plataforma más grande sí tiene”. Así, la potencial adquisición de estas empresas podría funcionar como una fuente de ingresos y activos indispensables para su supervivencia en el mercado.

Notificación de adquisiciones de competidores potenciales

En su exposición, el académico además profundizó en su crítica a las actuales reglas de notificación de fusiones, que limitan las facultades que tienen las agencias para investigar y controlar este tipo de adquisiciones.

Al respecto, Motta precisó que “en la mayoría de las jurisdicciones el criterio que se utiliza para la notificación y para que las autoridades puedan investigar se basa en el turnover [umbrales de venta] de las empresas involucradas».

Por ejemplo, en mercados digitales, una plataforma digital debe tener una base de usuarios muy grande para poder monetizar y así tener un umbral de ventas suficiente como para poder ser investigado por las agencias de competencia.

El experto ilustró el problema con el caso de la fusión Facebook/Whatsapp. Esta adquisición no podría haber sido investigada bajo los criterios de notificación mencionados, debido a que Whatsapp tenía una base de usuarios grande pero no un turnover suficiente como para ser investigados por las agencias competentes.

Ante esta dificultad, Motta propuso como opción utilizar un sistema basado en el valor de la transacción, en el que se establezca un umbral o límite que al ser superado suponga la inmediata investigación por parte de las agencias. Si la operación de adquisición tiene un valor muy alto entonces esto debería ser un buen indicador de que es probable que la start-up se pueda desarrollar de manera independiente.

La idea planteada por Motta al respecto no es nueva. Como hemos comentado en este sitio, iniciativas similares ya han sido implementadas en países como Japón, Austria y Alemania.

Otro criterio al que apuntó Motta fue el “share of supply”, que consiste en reemplazar el criterio el estándar de notificación en base a umbrales de venta por uno en base a participaciones de mercado. Es decir, bajo este criterio no importa la monetización o los ingresos de las empresas que participan en el acuerdo, si no si  poseen una parte relevante del mercado que haga necesaria una investigación.

En todo caso, el economista indicó que este criterio no es suficiente en casos en que hay empresas prometedoras que aún no tienen una porción de mercado considerable.

Finalmente, Motta recalcó que igualmente deberían observarse bajo lupa todas aquellas fusiones en las que al menos una de las partes tenga un poder de mercado sustancial y relevante. Además, según el experto, el hecho de que una adquisición de esta naturaleza sea investigada no significa que deba prohibirse, ya que, tal como mencionó, hay fusiones que pueden tener efectos beneficiosos para el mercado.

Estándar y carga de la prueba

La segunda crítica del experto al modelo tradicional de revisión de fusiones se orientó al estándar y carga de la prueba que predomina actualmente en materia de competencia. Estas dos materias, junto a las dificultades de las reglas de notificación, complejizarían la labor de las autoridades en la materia.

El economista fue enfático en señalar que cuando se trata de fusiones horizontales el “marco de control está totalmente equivocado”, debiendo revertirse la carga de la prueba.  En línea con propuestas recientes que se han visto en Estados Unidos sobre el tema, para Motta deberían ser las empresas las que prueben que tienen suficiente sinergia y eficiencia.

Volviendo sobre la preocupación ante las dificultades probatorias que tienen las agencias, el experto señaló que la falta de motivación de las empresas a entregar la documentación sobre sus fusiones hace imposible que las agencias prueben los efectos perjudiciales de adquisiciones sobre competidores potenciales.

Dado lo anterior, Motta afirmó que “invertir la carga de la prueba ayuda a solucionar el problema de información asimétrica”. Esto obligaría y motivaría a las empresas a poner a disposición de las autoridades la información y documentación relevante con el fin de demostrar que sus fusiones no generan efectos perjudiciales para el mercado y los consumidores.

Recientes propuestas de policy a nivel comparado

Al final de su presentación, Motta recalcó que la discusión sobre las reglas de notificación y la carga de la prueba es algo sobre lo que se está insistiendo tanto en Europa como en Estados Unidos (ver “EE.UU.: El proyecto de ley del Partido Demócrata que pretende reformar el derecho antimonopolios”).

Por su parte, en Reino Unido se ha buscado adoptar un modelo orientado a obligar a todas las empresas que tengan un gran poder y cuyos comportamientos influyan considerablemente en el mercado a notificar las adquisiciones realizadas a las agencias respectivas.

Al respecto, Motta también hizo referencia a la reciente declaración conjunta de las agencias del Reino Unido, Alemania y Australia (ver nota CeCo aquí), que apunta en el mismo sentido de las propuestas del economista. En esta se planteó la importancia de robustecer las facultades investigativas de las autoridades y la necesidad de aplicar un control más estricto y serio a las diferentes fusiones que se generan en los mercados.

El economista señaló que el resto de Europa también ha incorporado una postura relativa a que las autoridades de competencia deben inmiscuirse e intervenir en mayor medida sobre este tipo de adquisiciones, con el objeto de prever posibles efectos negativos en el mercado.

Finalmente, frente a la pregunta sobre la efectividad de aplicación de remedios conductuales o estructurales sobre fusiones de competidores potenciales y posibles recomendaciones para las agencias de competencia de Latinoamérica para el análisis de estas fusiones, el experto aseguró que las autoridades de competencia han tendido a excederse en buscar remedios demasiado creativos que no sirven de nada, cuando a veces lo mejor que se puede hacer en el caso de adquisiciones de competidores potenciales es prohibir la fusión.

Por su parte, como un consejo para las autoridades de competencia, Motta resaltó el valor fundamental del análisis contrafactual, de entender qué es lo que pasaría en ausencia de la fusión. Para lograr esto, seguramente se debiera dotar de más experticia desde el punto vista financiero a las autoridades, concluyó el experto.

Enlaces relacionados:

Desayuno virtual ForoCompetencia – Exposición de Massimo Motta (26 de mayo de 2021).

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José Venegas A.