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El pasado 9 de enero, la Federal Trade Commission (FTC) realizó una jornada en Washington DC para examinar las justificaciones legales y económicas para regular y restringir el uso de cláusulas de no competencia de naturaleza laboral. La conferencia contó con la asistencia de destacados académicos, economistas y autoridades, quienes expresaron posturas diversas respecto de la potestad de la FTC para limitarlas.
Las cláusulas de no competencia pueden establecerse en diferentes contextos. Por un lado, encontramos aquellas que pactan dos empresas competidoras a partir de una fusión o adquisición. En estos casos, comúnmente consisten en la obligación de que el vendedor se abstenga de competir con el comprador en el mercado en el cual participaba la empresa objeto de la operación por un tiempo definido.
Sin embargo, también es posible establecer una obligación de no competir respecto de los trabajadores de una determinada empresa. En Chile, estas estipulaciones han sido definidas en términos amplios por nuestra Corte Suprema como “una disposición contractual que limita la libertad de ejercer determinadas actividades al empleado durante la relación laboral con el empleador o cuando el contrato actual termina. En ella se recogen obligaciones de lealtad, de exclusividad y de confidencialidad”.
En Estados Unidos, históricamente la regulación de los pactos de no competencia de naturaleza laboral ha estado entregada a la legislación estatal. Mientras algunos Estados –en contraste con el gobierno federal- las prohíben de forma casi completa, otros sólo las limitan para empleados con bajos salarios.
Un estudio realizado el año 2016 por el Department of the Treasury de EE.UU. estimó que 1 de cada 5 trabajadores norteamericanos -alrededor de 30 millones- se encuentra sujeto a prohibiciones para trabajar en empresas rivales durante algún tiempo.
Este tipo de cláusulas se justifican, en general, en la protección de secretos empresariales o industriales y en la inversión en capacitaciones. Sin embargo, la misma investigación arrojó que el uso de pactos de no competencia en contratos de personal poco cualificado no era significativamente inferior a su utilización en empleados con alta capacitación.
Este fenómeno quedó de manifiesto el año 2014 con el emblemático caso de la franquicia de Sándwiches Jimmy John´s, la cual obligaba a sus trabajadores a firmar acuerdos de no competir. Así, se inició un creciente debate acerca de cómo debían ser abordadas estas cláusulas que, al parecer, estaban siendo utilizadas por empleadores para explotar su poder de mercado.
En 2018, Eric Posner, Naidu y Weyl publicaron un artículo titulado “Antitrust remedies for labor market power”, en el cual señalaron que este tipo de pactos aumentaría la concentración en los mercados, ya que al ser utilizadas por empresas monopsónicas, impedirían la entrada de nuevos competidores que podrían ofrecer mejores sueldos y condiciones laborales. Según los autores, esto justificaría que el problema deba ser analizado desde el derecho de la competencia.
Por su parte, organizaciones, políticos y Fiscales Generales norteamericanos también ejercieron presión sobre la FTC para que ésta restrinja el uso de las cláusulas de no competencia laborales. A su juicio, la agencia debería comenzar un proceso regulatorio para clasificar estas cláusulas como métodos desleales de competencia per se ilegales bajo la sección 5° del FTC Act -que declara como ilícitos los actos o prácticas desleales o fraudulentas en el comercio o relacionados con el comercio-. Esto, en caso de ser aplicadas a trabajadores de bajos salarios o de no haber sido negociadas expresamente por las partes.
Exactamente qué clase de conductas caben dentro de la sección 5 ha sido ampliamente debatido en Estados Unidos, ya que la norma no entrega muchas pistas al respecto. En 2015, en un esfuerzo por otorgar claridad sobre el tema, la FTC publicó una Guía en donde estableció tres principios para la aplicación de la sección – siendo la primera declaración formal de la Agencia acerca del alcance de la norma-. Sin embargo, esta pauta –que fue criticada por ser muy general y breve- no logró acabar con el debate sobre qué practicas efectivamente constituyen métodos desleales de competencia, por lo que la discusión perdura hasta hoy.
El encuentro tuvo como tema central el rol que debiese tener la FTC frente a los efectos anticompetitivos de las cláusulas, aunque no hubo mayor acuerdo.
La mayoría de los panelistas coincidieron en que una prohibición completa de las cláusulas de no competir resultaba difícil de justificar para la agencia y que eran necesarios más estudios para poder determinar si efectivamente sus efectos anticompetitivos superaban sus potenciales beneficios. Sin embargo, existió consenso en que la autoridad debía limitar su uso cuando se trate de trabajadores con bajos salarios y escasamente capacitados -como el caso de empleados de cadenas de comida rápida.
La comisionada demócrata Slaughter se mostró a favor de que la agencia comenzara un proceso regulatorio para restringir este tipo de cláusulas a nivel nacional. En su discurso, se refirió a lo señalado por el comisionado Chopra en 2018, para quien la FTC podría definir conductas anticompetitivas bajo la sección 5° de la FTC Act, mediante regulaciones administrativas.
Por su parte, el republicano Noah Phillips, si bien concordó con que el país tenía un problema de movilidad laboral, cuestionó que la FTC tuviese la autoridad constitucional para poder regular el tema. Para Phillips además, resultaba problemático que ni la FTC ni la Cortes hubiesen definido anteriormente las cláusulas de no competir como prácticas anticompetitivas en base a la sección 5°.
Respecto de potenciales alternativas para establecer una regulación nacional, se propuso prohibir su uso en trabajadores de bajos salarios; limitarlas sólo a trabajadores con acceso a secretos comerciales; restringir su alcance geográfico y duración en el tiempo; y declarar como nulos aquellos pactos que no fueron informados de forma clara por el empleador.
A propósito del Workshop realizado, la Agencia estará recibiendo comentarios de interesados hasta el 10 de febrero para luego recopilar la información y elaborar un informe. Habrá que estar atentos a si la autoridad finalmente cede a las presiones y regula, u opta por permanecer con una legislación fragmentada a la espera de que el Congreso se haga cargo.
Similar al caso estadounidense, en la Unión Europea no existe una legislación homogénea ni guías sobre el uso de cláusulas de no competencia laborales. La regulación queda entregada a cada país de la Unión, resultando sumamente heterogénea. Mientras algunos poseen legislaciones específicas sobre este tema, la mayoría de los estados aplica leyes contractuales generales y jurisprudencia (Ius Laboris, 2017).
Atendiendo a la disparidad de regulaciones, el 2019 un informe elaborado para el Parlamento Europeo planteó inquietudes sobre sus efectos. Esto, ya que la falta de una legislación comunitaria estaría generando incertezas y perjudicando la competitividad de la región, afectando así el crecimiento económico. El documento destacó la necesidad de investigar los efectos de los pactos de no competencia laborales en la economía europea como también de iniciar un proceso normativo para prohibirlos en determinados casos.
En el caso particular del Reino Unido, las cláusulas de no competir de naturaleza laboral se consideran como restricciones ilegales del comercio en caso de no ser estrictamente necesarias para proteger el interés legítimo del empleador. El 3 de julio de 2019, luego de 100 años, la Corte Suprema inglesa falló a favor de la validez de este tipo de estipulaciones.
En su fallo, el Tribunal estableció que si bien en el pacto impugnado –que impedía a una empleada “involucrarse” o “interesarse” en una empresa competidora durante 6 meses- la palabra “interesarse” debía ser eliminada por ser demasiado amplia, no había necesidad de modificar el resto de la cláusula. El caso sentó un precedente favorable para los empleadores, quienes ahora pueden argumentar que expresiones contenidas en cláusulas de no competir pueden ser eliminadas para “salvar” el pacto y así poder ser aplicado.
En nuestro país, el estudio de estas estipulaciones ha sido abordado desde la perspectiva del derecho laboral. Nuestra legislación sólo hace referencia a la prohibición de competencia vigente en el contrato de trabajo, aceptándola (art.160 N°2 Código del Trabajo). Sin embargo, no existe disposición que regule el tema de los pactos de competencia post contractual.
La Dirección del Trabajo no admite la posibilidad de esta clase de estipulaciones, dado que infringen preceptos de orden constitucional y legal que regulan la libertad de contratación y de elección del trabajo (Ord. Nº 5620/300). Sin embargo, nuestros Tribunales le reconocen validez (ver CS Rol Nº 3985-2009 y Rol Nº 5152-2009), siempre y cuando se trate de trabajadores que hayan mantenido contacto estrecho con los intereses competitivos del empresario; se prohíba sólo la realización de actividades comprendidas dentro del giro de la empresa; cuente con un plazo máximo de duración; y que contemple una compensación económica en favor del trabajador (Sierra, 2014).
En sede de libre competencia, la discusión se ha centrado principalmente en la validez y alcance de estas cláusulas entre competidores, existiendo una tendencia hacia su reconocimiento cumplidos ciertos requisitos.
El año 2000, la Fiscalía interpuso un requerimiento contra la empresa Corpbanca por considerar que las cláusulas contenidas en un contrato de compraventa de acciones celebrado por la requerida – entre las que se le impedía a determinadas personas ser contratadas en las empresas establecidas por el contrato- contravenían el art. 19 Nº16 de la Constitución, que consagra la libertad de trabajo. Al respecto citó el Dictamen Nº 1106 de la extinta Comisión Resolutiva, en el cual se señalaba que ciertos pactos de no competir podrían ser considerados como contrarios a la libre competencia, por constituir impedimentos a la libertad de trabajo carentes de justificación y fundamento.
Por su parte, el TDLC ha fallado que estas cláusulas no son en sí mismas contrarias a la libre competencia, salvo que se demuestre que en el caso particular impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o tienden a producir dichos efectos (Sentencia Nº 111-2011 C.4 y Sentencia 127-2013 C. 38). A su vez, sobre su duración máxima, dicho Tribunal y la Fiscalía han señalado que sería de dos años (véanse caso SMU-SDS Condición cuarta y caso SOCOFAR par. 36 y siguientes respectivamente).
El 2010, el TDLC aprobó (Resolución Rol AE N°02-10) un acuerdo extrajudicial entre la Fiscalía y SMU, en el cual esta última se obligaba a adaptar tanto las cláusulas de no competir suscritas en el marco de operaciones de concentración ya materializadas, así como las que suscribiera en el futuro. En el acuerdo, la FNE señaló que las cláusulas debían cumplir con los siguientes criterios para ajustarse al DL 211: i) ámbito material: no se extenderse más allá del giro estrictamente necesario para garantizar la efectividad de la operación de concentración; ii) ámbito espacial: no exceder el ámbito geográfico en que produce efectos la convención principal; iii) ámbito temporal: no extenderse más allá del tiempo necesario para permitir a la convención principal producir sus efectos. A juicio del TDLC, el acuerdo extrajudicial efectivamente cautelaba la libre competencia, al limitar –de un modo razonable- los efectos de las cláusulas de no competir, por lo que resolvió aprobarlo.
La regulación de las cláusulas de no competir de naturaleza laboral se presenta entonces, como un desafío para las economías modernas, sobre todo por los efectos que estas pueden tener sobre la innovación, emprendimiento y competencia. En este contexto, el debate comparado y los rumbos que tomen las agencias en Estados Unidos y Europa podrían resultar relevantes para nuestro país.
FTC – Comunicado de prensa. Ver aquí.
