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La figura jurídica denominada ayudas públicas, de acuerdo con la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM), comprende a las ventajas económicas que otorga el Estado a determinados operadores o actividades económicas mediante la asignación de recursos públicos. Si bien estas “ventajas” pueden perseguir objetivos de interés común o estar orientadas a corregir distorsiones del mercado, por su naturaleza, podrían generar efectos nocivos en la competencia. En virtud de aquello, es que las mismas, además de ser otorgadas únicamente en casos excepcionales y bajo un esquema que busque mantener el buen funcionamiento de los mercados, deben ser evaluadas (en el caso ecuatoriano) por la Superintendencia de Competencia Económica (SCE), con el objetivo de advertir y corregir posibles distorsiones en el mercado.
Se debe mencionar que, si bien la LORCPM ha contemplado (desde su expedición) entre las facultades de la SCE la evaluación de las ayudas públicas, la Superintendencia no ha analizado esta figura hasta la fecha. No obstante, en la gestión del Dr. Danilo Sylva (ex Superintendente de Competencia Económica), conscientes de la relevancia de esta facultad, se promulgaron las bases metodológicas necesarias para poder efectuar una evaluación técnica.
Con base en lo anterior, la gestión referida recorrió un importante camino respecto de conocer, entender y plantear propuestas metodológicas para una evaluación adecuada y técnica; las actividades realizadas fueron la redacción del “Informe Especial de Ayudas Públicas vigentes en el Ecuador“ (el “Informe”) y la emisión de la “Guía metodológica para la evaluación de las ayudas públicas“ (la “Guía”).
El Informe, elaborado entre el 2021 y 2022 por la SCE, le permitió conocer diversos aspectos de las ayudas públicas, incluyendo: su estado actual en el país, los procesos de otorgamiento, así como los sectores beneficiados, y los resultados de su implementación. Adicionalmente también efectuó un análisis jurídico, económico y doctrinario de la figura jurídica denominada ayuda pública constante en la LORCPM.
En lo principal, el análisis advirtió diversos inconvenientes referentes a la definición, recolección de información y evaluación de las ayudas públicas. En primer lugar, la normativa no establece definiciones (o en lo mínimo, son imprecisas) para los términos de ayudas públicas, subvención, ventaja económica y selectividad. De otra parte, la recolección de información fue obstaculizada por tres factores, como dispersión normativa, desconocimiento por parte de los servidores de las entidades públicas que otorgan las ayudas, y la falta de definición de criterios para la aplicación del monto del mínimis por parte de la Junta de Regulación del Poder de Mercado (SCPM, 2022).
En el 2023, la Asamblea Nacional promulgó una modificación a la LORCPM; para el caso del articulado referente a ayudas públicas, las modificaciones principalmente aclararon el proceso de evaluación.
Por otro lado, como uno de los últimos aportes gestionados, destaca la emisión de la Guía, la cual fue publicada en diciembre de 2023. Esta es producto de un trabajo de investigación de doctrina internacional, así como de propuestas generadas por el equipo de la SCE, mismo que, en línea con el objetivo de buscar la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general de los consumidores usuarios, pretendió de forma técnica, (i) examinar los posibles efectos que podrían tener las ayudas públicas, (ii) advertir potenciales resultados adversos de la medida y, (iii) recomendar oportunamente acciones (SCE, 2023).
Cabe anotar que la importancia de la evaluación de las ayudas públicas radica en valorar los efectos positivos y negativos que las mismas pueden generar en los mercados. En este sentido, otorgar ayudas públicas, si bien tiene la potencialidad de poder corregir un fallo de mercado o permitir alcanzar objetivos públicos de interés común (como asignaciones más equitativas o lograr efectos de redistribución), a su vez, tienen la potencialidad de falsear o desestabilizar la competencia en uno o varios mercados (CNMC, 2023). Entre los principales riesgos de la aplicación de una ayuda pública para la competencia están: la reducción de la competencia efectiva al favorecerse la producción ineficiente o al incrementarse el poder de mercado de alguna o varias empresas; la reducción de la competencia dinámica (es decir, la lucha por mantener una posición en el mercado) y las distorsiones en las decisiones de producción o ubicación geográfica de las empresas.
Así pues, considerando los posibles efectos descritos previamente, la Guía, presenta dos (2) secciones principales:
En la Guía se ha propuesto que como falseamiento a la competencia se evalúe la afectación al interés público relacionado, así, con base en la Constitución, se trata de “[…] la transparencia y eficiencia en los mercados y [fomentar] la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades”.
En este sentido, el análisis propuesto busca establecer o descartar indicios razonables sobre si una posible ayuda pública afecta o tiene la potencialidad de falsear la competencia; para el efecto, se consideran los potenciales efectos negativos derivados de la implementación de la ayuda, siendo estos aquellos falseamientos concordantes con los efectos en los productos y localización al igual que la forma en que modifican las estructuras del mercado.
Metodológicamente hablando, en la Guía se plantea una matriz de decisión que permite recopilar la evaluación y resultados de los criterios, para que así, se pueda discernir sobre si existe o no la potencialidad de falseamiento de la ayuda implementada; y,
Para estos parámetros, a diferencia de los anteriores, no se ha establecido un principio de preclusión, por lo que no es mandatorio que se evalúen en su totalidad, así como tampoco existe un orden determinado para proceder con su evaluación. Al contrario, la Guía permite cierta libertad para que el equipo técnico, de forma discrecional pero técnicamente justificada, pueda decidir el parámetro con el cual iniciará la evaluación. Así mismo, en caso de que un parámetro no supere la evaluación, existe la potestad para decidir si se continúa o no con el análisis del resto de parámetros. De igual forma que en la sección anterior, metodológicamente se han establecido matrices de decisión que permiten facilitar la evaluación de los criterios.
Se debe resaltar que dentro de cada uno de estos parámetros existen diferentes subniveles que deben tenerse en cuenta, los cuales posibilitan un análisis profundo y completo que será parte del informe motivado que instará y promoverá, en caso de identificarse su necesidad, la supresión o modificación de la ayuda pública evaluada. Por ejemplo, para el caso del parámetro (i) (si “cumple el fin para el cual se otorgó”), se evalúa su cumplimiento en tres subniveles: idoneidad, pertinencia y cumplimiento en sentido estricto, además, cada parámetro cuenta con sus propios subniveles.
Finalmente, cabe mencionar que la aplicación de la Guía para la evaluación de ayudas públicas por parte de la SCE abre la posibilidad al país de ser pioneros en este ámbito, por cuanto no se ha observado en la región un producto similar gestionado por las agencias pares de competencia.
*Andrea Pedrera es Especialista en Creación de Empresas, Administración y Gestión de pequeñas empresas por la Universidad Andina Simón Bolívar. MBA en Administración y gestión de empresas por la Universidad Andina Simón Bolívar. Master en Business Analytics and Data Science por la Universidad de Salamanca y LLM in Competition Law and Economics. Asistente Comercial de Eni Ecuador hasta el año 2015. ex-Directora Nacional de Estudios de Mercado de la SCE.
