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Existe una idea generalizada acerca de que la carga de la prueba corresponde al sujeto activo de los procedimientos. Esta idea persiste más allá de la norma del artículo 1698 del Código Civil que, con sus imperfecciones y tenor restringido en materia de obligaciones[1], nos indica que la carga de la prueba también le corresponde en ciertos supuestos al sujeto pasivo.
Una explicación para el hecho de que se piense que la carga de la prueba siempre recae en el demandante se puede encontrar en la equivocada idea de que el procedimiento contencioso de libre competencia corresponde a una emanación del ius puniendi estatal y que, por lo tanto, aplicaría el principio de inocencia establecido en el artículo 4 del Código Procesal Penal.
Sin embargo, esa interpretación carece de sentido cuando ya se ha avanzado suficiente en línea con sostener que el procedimiento contencioso de libre competencia es un procedimiento de naturaleza civil[2] y, además, como veremos en esta columna, el TDLC ha procedido a realizar aplicaciones prácticas sobre la carga de la prueba que demuestran que es posible diferenciar el onus probandi entre las partes del procedimiento.
En este sentido, una lectura moderna y procesal del artículo 1698 del Código Civil nos permite concluir que esa norma distribuye la carga de la prueba entre las partes del proceso dependiendo de la posición que han tomado en el conflicto. Así, si la parte demandante sostiene una pretensión y la parte demandada alega defensas perentorias respecto de esa pretensión buscando invalidarla o desestimarla en el fondo, entonces, la parte demandante tendrá la carga de probar las alegaciones que conforman su pretensión y la parte demandada tendrá la carga de probar las alegaciones que conforman su defensa.
La tesis anterior debe ser aceptada a pesar de que, en algunos casos, conduzca a una duplicidad de costos. En efecto, es factible que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de un proceso dediquen esfuerzos probatorios para acreditar proposiciones contrapuestas de un mismo conflicto. Así, mientras una parte realizará una actividad probatoria para demostrar que se verificó cierto elemento de ese conflicto; la otra parte buscará demostrar la negación de ese elemento.
Con todo, esa duplicidad de costos en la realización de la actividad probatoria no conduce a resultados negativos desde una perspectiva de eficiencia en la medida que con aquello se promueva una reducción del costo del error del proceso. En efecto, un mayor aporte de antecedentes a ser valorados por un tribunal especializado conduce, en la generalidad de los casos, a una mejor decisión.
Además, no siempre habrá tal duplicidad, toda vez que, en muchas oportunidades las alegaciones que sustentan las defensas de las partes no son la contracara fáctica de las afirmaciones que sustentan las pretensiones del demandante, pues es habitual que las defensas de los demandados digan relación con proposiciones sobre hechos independientes de aquellas afirmaciones que sustentan las pretensiones del demandante.
Ahora bien, la idea de una carga de prueba diferenciada también tiene una explicación en el análisis económico del Derecho Procesal, en el sentido de que los incentivos en el proceso deben conducir a que cada parte soporte las consecuencias de sus alegaciones. En específico, resulta apropiado que las partes (sean demandantes o demandados) internalicen las cargas de probar las alegaciones que conducen al éxito de sus posiciones[3]. En cualquier caso, en aquellos supuestos donde el demandante tenga la carga de prueba, las consecuencias de no satisfacerlas, normalmente, serán peores que, para el demandado, toda vez que, dependiendo del estándar de prueba aplicable, podría no tener por acreditado un elemento de la conducta y con ello, perdería el caso planteado.
Es interesante que esta idea de cargas probatorias diferenciadas no solamente tiene respaldo dogmático y de eficiencia, sino que, también, ha sido reconocida por el TDLC. Así, emana del análisis del caso SMS (Sentencia 204/2025 TDLC). En específico, en esa decisión el TDLC realizó un análisis de carga de prueba diferenciada al momento de establecer la metodología de análisis de la conducta explotativa de precios excesivos. Esa metodología está compuesta por un test de tres etapas para evaluar la procedencia de ese tipo de prácticas.
En la primera etapa, el TDLC busca establecer si la empresa acusada cuenta con posición de dominio al momento de ejecutar las conductas imputadas. El TDLC ha dispuesto la necesidad de que se supere un estándar mayor al aplicable a otras conductas de abuso de posición dominante[4]. En la segunda etapa se examina si los precios cobrados fueron indubitadamente excesivos bajo estándares de comparación relevantes para el caso en concreto[5]. Finalmente, en la tercera etapa se evalúan las justificaciones enarboladas por los sujetos pasivos y que, bajo su perspectiva, permiten descartar que el cobro de precio fue indubitadamente excesivo[6].
En una primera mirada se podría indicar que la distribución de la carga de la prueba opera en términos que al demandante le corresponde la carga de acreditar las dos primeras etapas, mientras que al demandado le compete acreditar la tercera. Sin embargo, el análisis llevado a cabo por el TDLC es más complejo e interesante de lo que podría suponer esta primera visión del problema.
En efecto, respecto de la primera etapa (necesidad de acreditar el elemento estructural) se verifica un caso donde la actividad probatoria de las partes se realiza sobre un mismo hecho, de modo que las alegaciones y pruebas de una parte versarán sobre la contracara de las alegaciones y prueba de la otra. Así, el demandante sostendrá que el demandado tiene posición dominante, mientras que el demandado alegará que no posee esa calidad.
Como componente necesario de esta discusión, en esta etapa las alegaciones y prueba se extenderán a establecer la existencia o ausencia de barreras a la entrada infranqueables y no transitorias, sobre lo cual, nuevamente, las partes tendrán argumentos contrapuestos sobre cada uno de los supuestos impedimentos para una competencia efectiva. Precisamente por lo anterior, en el evento de que las alegaciones de ambas partes discutan la existencia o no de la posición dominante del demandado, entonces, ambas soportarán la carga de probar la concurrencia o ausencia de este requisito estructural.
Un componente que dificulta el análisis en esta fase dice relación con que esta primera etapa tiene una naturaleza propiamente económica, de modo que, en la práctica, el TDLC subsidia a las partes con la determinación de este elemento. En efecto, el TDLC siempre realiza una indagación acerca de las condiciones de competencia de un mercado y si ellas permiten configurar o no el requisito estructural que se examina. Ello fue lo que aconteció en el caso SMS, donde el TDLC, más allá de las alegaciones de las partes, evalúo favorablemente el informe que emitió la FNE al momento de realizar su proposición normativa a la Subtel con miras a la tarificación de los servicios de SMS. En ese informe se concluyó que WOM y todos los operadores móviles con redes eran monopolistas en sus redes[7]. En este sentido, el hecho de que la práctica sea ejecutada por un monopolista permite que el TDLC sancione sin costos de error significativos. El TDLC exige para sancionar precios excesivos un estándar de dominancia mayor en comparación con otras prácticas de abuso, toda vez que, de otra forma, podría desincentivar conductas eficientes asignativamente[8].
La segunda etapa asociada a determinar la existencia de comparativos del precio que se acusa excesivo presenta como particularidad que la carga probatoria le compete principalmente al demandante, quien tendrá que establecer uno o más estándares de comparación y, además, demostrar que el contexto asociado al cobro de los precios en cuestión fue propicio para materializar la conducta.
En concreto, la carga probatoria recae en aportar medios de prueba para dotar de contenido a los comparativos relevantes que normalmente se utilizan en esta sede, como lo son los precios previos cobrados en el pasado en la industria o por el mismo sujeto pasivo, precios cobrados en industrias similares, precios fijados por la autoridad en algún proceso tarifario relacionado, comparación entre tarifa y costos, etc.
Como señala el TDLC, algunos de estos criterios surgen de la experiencia acumulada en procesos de libre competencia. Por tanto, es posible concluir que la identificación misma de los comparativos relevantes no es un asunto probatorio, sino que, , pudiendo entenderse que son aplicados por el tribunal a partir del conocimiento científicamente afianzado que posee en libre competencia.
Es decir, es probable que componentes de la discusión sobre estos comparativos vengan dados por la práctica usual en libre competencia y, por tanto, formen parte de una especie de iura novit curia económica. Sin embargo, la carga de probar la manera en que, en cada proceso, se configura o concurre cada uno de esos comparativos, competerá de manera principal al demandante, salvo que el demandado haya formulado afirmaciones o proposiciones que determinen la improcedencia fáctica de utilizar un comparativo relevante. En este último supuesto procede nuevamente entender aplicable la carga de prueba diferenciada que hemos desarrollado.
La última etapa de la evaluación de la conducta de precios excesivos dice relación con las justificaciones que podría haber formulado el sujeto pasivo para sostener que la práctica no se configura. Respecto de esta fase es claro que la carga de la prueba le compete principalmente a los demandados. Con todo, se debe hacer notar una precisión importante, asociada a que, en algunos casos, tales justificaciones pueden referir argumentos de racionalidad económica que no requerirán de una actividad probatoria importante.
Me refiero a una serie de justificaciones que habitualmente se formulan en casos de precios excesivos en nuestro país y en el derecho comparado y que recaen sobre eficiencias de la práctica, ausencia de incentivos para explotar, no concurrencia de una potencialidad anticompetitiva, u otras. En caso de formular esas justificaciones, los demandados deberán justificar su procedencia respecto de la práctica acusada en concreto y su razonabilidad económica. Ahora bien, en el evento de formularse justificaciones que tengan un sustento probatorio mayor, recaerá carga de prueba en el demandado, según se indicó.
El breve repaso que se ha formulado sobre la nueva metodología del TDLC para evaluar la procedencia de la conducta explotativa de precios excesivos demuestra que ese marco de análisis tiene importantes componentes probatorios que reconocen que la carga de la prueba se distribuye, generalmente, entre las partes del juicio de libre competencia. Al respecto, es valorable que el TDLC avance en explicitar estos métodos que, en lo sustantivo, entregarán certezas y predictibilidad; mientras que, en lo procesal, facilita la determinación de quien debe soportar los costos asociados a la actividad probatoria en juicio.
[1] Con todo, la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha entendido que la norma referida tiene una aplicación general incluso en materias que exceden al Derecho de las obligaciones, puede verse: Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 31 de enero de 2020, causa Rol 16.081-2019, considerando 7°.
[2] STC 2381-12-INA, de fecha 20 de agosto de 2013, considerando 17°.
[3] Carrasco, Nicolás, “El proceso civil como juego no repetitivo y como vía para interiorizar cargas informativas: una mirada desde el análisis económico del derecho”, Revista Chilena del Derecho, Vol. 44, N° 1, 2017, pp. 185-208.
[4] Sentencia 204/2025 TDLC, considerando 170°.
[5] Sentencia 204/2025 TDLC, considerando 171°.
[6] Sentencia 204/2025 TDLC, considerando 172°.
[7] Sentencia 204/2025 TDLC, considerandos 111° y 112°.
[8] Sentencia 204/2025 TDLC, considerando 162°.
