El turno de Uruguay en el control previo de concentraciones

Tal como ha sido la tendencia de otras jurisdicciones de la región, Uruguay ha comenzado a operar bajo un sistema de notificación previa para concentraciones entre empresas. La ley 19.833 que reformó la ley de competencia en septiembre de 2019 y el decreto 194/020, dictado en julio de este año, dieron forma al nuevo régimen de ese país.

La principal agencia encargada de su aplicación, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (CPDC), ya cuenta con un formulario de solicitud a disposición del público.

Hasta antes de la modificación legal, en Uruguay la notificación de concentraciones tenía un propósito meramente informativo. La aprobación de la autoridad era requerida únicamente cuando se conformaba un “monopolio de hecho”, es decir, cuando el agente económico resultante contaba con un 100% de participación en el mercado relevante.

Con este nuevo régimen, en cambio, solicitar la aprobación del “Organismo de Aplicación” resultará imperativo para las concentraciones que cumplan con los nuevos requisitos. Esta expresión se explica porque en Uruguay ciertos reguladores sectoriales también cuentan con competencia exclusiva para aplicar la ley de libre competencia, como URSEA (agua y energía), URSEC (comunicaciones) y Banco Central (servicios financieros).

La reforma legal uruguaya

Uruguay progresivamente ha adoptado los estándares internacionales en materia de regulación y competencia en los mercados, especialmente a partir de la década de los 2000, con gobiernos de distinto signo político.

La ley de competencia (18.159), que creó la CPDC como organismo desconcentrado del Ministerio de Economía y Finanzas y estableció el marco general de conductas prohibidas, rige desde el año 2007. En su primer artículo fijó el “bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios” como el objeto de esta normativa.

La reforma legal comentada, por su parte, tiene su origen en las recomendaciones de un examen inter pares de política de competencia llevado a cabo en 2016, por encargo de la UNCTAD de las Naciones Unidas.

La legislación finalmente aprobada en 2019 introdujo cambios en dos frentes fundamentales de la política de competencia uruguaya: una regla de prohibición per se para ciertas prácticas, conductas o recomendaciones concertadas entre competidores (prácticas expresamente prohibidas del art. 4-bis), y el nuevo sistema de aprobaciones de concentraciones, cuya implementación será posible a partir del decreto reglamentario de 15 de julio, emanado del poder ejecutivo.

Características del nuevo control previo

Umbral: El nuevo umbral para la obligación es único y objetivo. Es necesario solicitar la aprobación cuando la facturación anual en Uruguay de las partes que participan en la concentración, en cualquiera de los últimos 3 ejercicios contables, sea igual o superior a 600 millones de unidades indexadas UI (aproximadamente USD$65 millones).

De acuerdo al decreto reglamentario, para el cálculo de la facturación se suman no solo los valores de facturación de los participantes del acto de concentración, sino también “el de las entidades controladas por ellos, de quienes los controlan, y de las entidades bajo el control de quienes también controlan a los participantes”.

Contenido de la solicitud: En mayo de este año, la CPDC publicó el formulario de solicitud que deben acompañar las compañías.

Los plazos del procedimiento inician una vez que las partes de la operación han acompañado esta información en forma correcta y completa.

Concepto de concentración: Las concentraciones están definidas en la ley como “una modificación de la estructura de control de las empresas partícipes”. A su vez, se clarifican las vías de entrada al sistema (similar al artículo 47 del DL 211 chileno). Esto puede ocurrir mediante fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de participaciones sociales, adquisición de establecimientos, adquisiciones totales o parciales de activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o parte de unidades económicas o empresas.El artículo 8 de la ley clarifica ciertas operaciones que quedan explícitamente excluidas del régimen.

Plazos: La ley establece un plazo de revisión de 60 días corridos en total, con la posibilidad de que las concentraciones sean autorizadas tácitamente de no existir un pronunciamiento de la autoridad (similar al silencio positivo establecido en la ley chilena).

El decreto reglamentario, por su parte, divide el análisis en dos fases. La primera de ellas dura 20 días, en donde podrán aprobarse fusiones que “por su impacto no constituyan una disminución sustancial de la competencia”.

La segunda fase se reserva para aquellas operaciones que “puedan afectar negativamente las condiciones de competencia en el o los mercado(s) relevante(s) considerados”, donde la autoridad podrá recabar más información de las partes o a terceros.

Decisiones: La operación puede ser (a) aprobada expresamente por la autoridad, (b) subordinada al cumplimiento de condiciones, o (c) denegada.

Condiciones (remedios): El decreto establece que las partes pueden presentar sus remedios para contrarrestar los efectos que perjudican la competencia. Si la autoridad no está de acuerdo con los remedios o si las partes no presentan remedio alguno, podrá proponer a las partes presentarlas o, en su defecto, imponer unilateralmente las condiciones que estime pertinentes. En caso de que las partes no acepten la propuesta de remedios, se entenderá denegada.

Análisis y estándar de evaluación: La ley precisa que los efectos de las concentraciones deben medirse considerando, entre otros factores, “el mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia”. La normativa reglamentaria agrega el grado de concentración, la afectación de la competencia aguas arriba y aguas abajo.

La presidenta de la CPDC, Lucía Macedo, ya ha anunciado que se publicarán guías para orientar en profundidad el análisis sustantivo de las concentraciones y las medidas de mitigación, en las que la agencia se encuentra trabajando en la actualidad.

El estándar de prohibición legal aplica para las concentraciones “que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante”.

Una regla interesante de este sistema es que incorpora una presunción de ausencia de una disminución sustancial de la competencia, cuando el monto de la operación o el valor de los activos situados en Uruguay no exceda un monto equivalente al 5% del umbral de 600 millones de UI.

Eficiencias: En materia de eficiencias, el decreto establece que, para ser consideradas, deben surgir directamente de la concentración, que no puedan ser alcanzadas sin la concentración y que sean traspasables a consumidores. De acuerdo al estándar en esta materia, son las partes las que tienen la carga de su argumentación.

Uruguay se suma así a las jurisdicciones que han transitado hacia el control previo y obligatorio de operaciones de concentración en América Latina, lo que es especialmente relevante para quienes asesoran compañías con presencia global. Países como Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Nicaragua o Paraguay, operan bajo procedimientos y principios similares. Otras jurisdicciones, como Argentina y Perú, se encuentran todavía en una fase de transición, aunque el régimen ya se encuentra establecido en la ley, pronto a ser implementado.

Enlaces relacionados:

Ley de competencia de Uruguay (Ley N° 18159).

Decreto 404/007, modificado por el Decreto 194/020.

Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. Formulario de solicitud de autorización de concentración económica.