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Esta nota corresponde a la traducción al español de dos columnas originales de Pablo Ibáñez Colomo (profesor en LSE), publicadas previamente en el blog Chilling Competition, los días 27 y 28 de febrero de este año. Las publicaciones originales se encuentran aquí y aquí. Estas traducciones fueron realizadas previa autorización del autor.
Ya han pasado un par de meses desde la Superliga y la ISU (así como también de Royal Antwerp). Uno de los temas más recurrentes en los estimulantes comentarios que siguieron a la entrega de estos fallos se relacionó a la interpretación de Wouters y Meca Medina.
El Tribunal sostuvo que, bajo la doctrina de Wouters-Meca Medina, una práctica que constituye una restricción por objeto no puede escapar a la aplicación del Artículo 101(1) del TFUE. En palabras del Tribunal (en el caso de la ISU):
“113. En cambio, el criterio jurisprudencial mencionado en el apartado 111 de la presente sentencia no es aplicable respecto de comportamientos que, lejos de limitarse a tener por «efecto» inherente restringir, cuando menos potencialmente, la competencia limitando la libertad de acción de determinadas empresas, presentan para esa competencia un grado de nocividad que permite considerar que tienen por su propio «objeto» impedirla, restringirla o falsearla. Así pues, solo cuando se compruebe, al final del examen del comportamiento de que se trate en un supuesto determinado, que este comportamiento no tiene por objeto impedir, restringir o falsear la competencia, procederá determinar seguidamente si dicho criterio jurisprudencial le puede resultar aplicable […]”.
La posición del Tribunal ha sido ampliamente discutida. El interés en este aspecto de la saga no es algo que yo hubiese anticipado. A mi entender, Superliga e ISU están completamente en línea con la jurisprudencia anterior. Contrariamente a lo que se ha sugerido, no me parece que estos casos reduzcan el alcance de la doctrina de Wouters-Meca Medina. Si algo hacen, es simplificarla y aclararla.
Es cierto que la jurisprudencia previa no había explicado explícitamente lo que hizo Superliga e ISU. Se podría argumentar que la idea de que Wouters y Meca Medina solo son relevantes cuando la práctica no constituye una infracción “por objeto” ya estaba implícita en las sentencias relevantes. Algunos expertos destacados han adoptado una opinión diferente, pero aquella siempre me pareció la comprensión más razonable de la doctrina.
Para entender la posición del Tribunal, hay que recordar la premisa básica de la doctrina: cuando una restricción está justificada por la “búsqueda de uno o más objetivos legítimos de interés general”, queda fuera del ámbito del Artículo 101(1) del TFUE por completo (es decir, no restringe la competencia, ya sea por objeto o efecto).
Por definición, una restricción que es “genuinamente necesaria” para alcanzar un conjunto de objetivos regulatorios que no son anticompetitivos en sí mismos no tiene, como objeto, la restricción de la competencia.
En otras palabras, si la restricción busca, de manera proporcionada, alcanzar uno o más “objetivos legítimos de interés general”, el objeto de dicha restricción no puede ser anticompetitivo. Se trata de la naturaleza de las cosas: el objeto de los (legítimos) objetivos regulatorios y el objeto de la restricción accesoria son uno y el mismo. Si lo primero no es restrictivo por su propia naturaleza, tampoco lo es lo segundo.
La posición del Tribunal (que, como se explicó anteriormente, es poco controvertida y esperada) es particularmente útil para ilustrar, de manera más amplia, el enfoque consistente que ha tenido hacia a las restricciones por objeto, y que ha sido aclarado en los últimos años.
Una primera idea clave que se puede extraer de la jurisprudencia es que las restricciones por objeto no son categorías abstractas.
“Fijación de precios” y “reparto de mercado” no son necesariamente restrictivas por objeto. De hecho, estas categorías dicen muy poco sobre la naturaleza de una práctica en sí misma. El Tribunal nunca ha sido formalista al determinar el objeto de los acuerdos (para una discusión extensa, ver aquí).
En un determinado contexto económico y legal, “fijación de precios” y “reparto de mercado” pueden incluso quedar fuera del ámbito del Artículo 101(1) del TFUE por completo (lo que sería el caso, por ejemplo, si se relacionan con una transacción que persigue un objetivo legítimo).
No nos faltan ejemplos en la jurisprudencia que muestran que los arreglos de “fijación de precios” y “reparto de mercado” pueden escapar a la prohibición. La fijación de precios (y las limitaciones coordinadas de la producción, por supuesto) pueden bien quedar fuera del ámbito del Artículo 101(1) del TFUE cuando forman parte de las actividades de una sociedad de gestión de derechos de autor. Piense, en este sentido, en el venerable fallo en Tournier.
Utilizando un lenguaje que recuerda a ISU y Superleague, el Tribunal sostuvo en Tournier (párrafo 31) que “las sociedades de gestión persiguen un objetivo legítimo cuando se esfuerzan por salvaguardar los derechos e intereses de sus socios en relación con los usuarios de música grabada. Los contratos celebrados al efecto con los usuarios [que necesariamente prevén la fijación de precios] sólo podrían ser considerados como restrictivos de la competencia, en el sentido del artículo [101], si la práctica que se discute rebasase los límites de lo que resulta indispensable para alcanzar el referido objetivo”.
Un ejemplo más reciente (y por lo tanto menos venerable) fue proporcionado por el Tribunal en el reciente fallo en EDP. En esta sentencia, el Tribunal sostuvo expresamente que un acuerdo de reparto de mercado puede quedar fuera del ámbito de la prohibición cuando sea accesorio a la transacción principal (párrafos 87-94).
La segunda idea clave es que la jurisprudencia sobre restricciones por objeto quizás sea menos oscura de lo que se cree.
Lo que ISU y Superleague muestran es que la cuestión de si una práctica restringe o no la competencia por objeto es más simple de lo que tendemos a asumir. El significado claro de la palabra objeto (es decir, el propósito objetivo o el fin de una restricción) nos lleva muy lejos al evaluar si un acuerdo está comprendido por el Artículo 101(1) del TFUE por su propia naturaleza. Es, con algo de distancia, el indicador más fiable.
En términos más precisos, si una práctica, objetivamente hablando, es un medio para alcanzar un objetivo regulatorio legítimo (que en el ámbito deportivo puede ser lograr un equilibrio competitivo o preservar la integridad de la competición) y es accesorio a él, no se puede decir que tenga un objeto anticompetitivo.
La entrega anterior de esta serie trató sobre la relación entre la doctrina Wouters-Meca Medina y la noción de restricción por objeto. Expliqué por qué, de acuerdo con como entiendo la ley, es natural que una práctica que sea genuinamente necesaria para alcanzar un objetivo legítimo de interés general no tenga un objeto anticompetitivo.
Esta segunda entrega trata sobre la relación entre la doctrina de las restricciones accesorias y las restricciones por objeto. Más precisamente, trata sobre la aplicación del Artículo 101(1) del TFUE a los acuerdos de distribución selectiva.
Sabemos desde el fallo Metro I de 1977 que los acuerdos de distribución selectiva puramente cualitativos escapan por completo del Artículo 101(1) del TFUE (es decir, no restringen la competencia, ya sea por objeto o efecto) cuando se cumplen ciertas condiciones.
Estas condiciones son bien conocidas: (i) el producto precisa de un sistema de distribución selectiva (por ejemplo, un bolso de lujo); (ii) los criterios (cualitativos) para afiliarse al sistema son objetivos y se aplican sin discriminación; y (iii) estos no van más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos legítimos perseguidos por el proveedor.
¿Qué sucede si un sistema de distribución selectiva no cumple una o varias de estas condiciones? ¿Qué pasa si, por ejemplo, el sistema concierne a zapatillas para correr en lugar de bolsos de lujo? ¿Qué ocurre cuando el sistema no es puramente cualitativo e introduce un elemento cuantitativo?
Algunos comentaristas han argumentado que, cuando una o varias de las condiciones de Metro I no se cumplen, el sistema de distribución selectiva es restrictivo por objeto.
Esta interpretación de Metro I se basa en un solo pasaje de Pierre Fabre, donde el Tribunal sostuvo que:
“39. El Tribunal de Justicia ya señaló que los acuerdos que constituyen un sistema de distribución selectiva afectan necesariamente a la competencia dentro del mercado común (sentencia de 25 de octubre de 1983, AEG-Telefunken/Comisión, 107/82, Rec. p. 3151, apartado 33) y, en consecuencia, deben considerarse, en principio, «restricciones por objeto»”.
Como puede verse en este pasaje, el Tribunal no afirma expresamente que los acuerdos que no cumplen las condiciones de Metro I sean restrictivos por objeto (AEG-Telefunken tampoco afirma algo así). La lectura anterior es una interpretación (razonable) de un párrafo que podría interpretarse de más de una manera.
La pregunta es si la interpretación anterior de Pierre Fabre es la más razonable.
Mi opinión siempre ha sido que no lo es. Un argumento en este sentido es que tal interpretación va en contra de la jurisprudencia, que enfatiza la necesidad de considerar el contexto económico y legal relevante.
Un segundo argumento es que se sabe que la distribución selectiva es una fuente de ganancias procompetitivas por varias razones (generalmente promueve, en lugar de restringir, la competencia). Y es claro, al menos desde Generics, que el potencial procompetitivo de una práctica es una consideración central al determinar el objeto de una práctica.
En resumen, se puede concluir que un acuerdo que no cumple las condiciones de Metro I no es necesariamente restrictivo por objeto. De hecho, la mayoría de las veces escapará por completo del escrutinio.
Supongamos que el sistema de distribución selectiva se establece para vender zapatillas para correr en lugar de bolsos de lujo. ¿Por qué ese cambio significaría, por sí solo, que el acuerdo es restrictivo por su propia naturaleza?
A menudo, el objetivo del sistema de distribución selectiva es transmitir y preservar cierta imagen de la marca. La imagen de la marca es especialmente importante para los productos de lujo. Pero también es crucial para otros fabricantes.
Este punto es aceptado en la jurisprudencia sobre contratos de franquicia, donde se acepta la preservación de la uniformidad y reputación del sistema como un objetivo legítimo, independientemente de si la franquicia se relaciona con la venta de comida rápida o de automóviles de alta gama.
En este contexto, parece que no se puede simplemente asumir que el objeto del acuerdo cambia simplemente porque cambia la naturaleza del producto. Si el objeto del acuerdo (digamos, la preservación de la imagen de la marca) es el mismo, la conclusión también debe ser la misma: el acuerdo no restringirá la competencia por su propia naturaleza.
Supongamos ahora que el sistema de distribución selectiva introduce un elemento cuantitativo, lo que ocurriría si hubiese una limitación en el número de puntos de venta autorizados para vender el producto.
No es necesariamente el caso que tal restricción tenga un objeto anticompetitivo. Ella bien podría estar vinculada a la preservación de la imagen de la marca (la imagen que un proveedor busca transmitir puede verse perjudicada si hay puntos de venta en cada esquina) o puede buscar abordar preocupaciones de free-rider (otro objetivo legítimo, y el principal en Cartes Bancaires).
Nuevamente, sería necesario evaluar el propósito objetivo de la restricción cuantitativa en el contexto económico y legal relevante. No se puede concluir mecánicamente que es restrictivo por su propia naturaleza sobre la base de un solo párrafo en Pierre Fabre, sin tener en cuenta la jurisprudencia en su conjunto.
Como es cierto en la entrega anterior, se pueden extraer dos lecciones de esta discusión.
La primera lección es que la doctrina de las restricciones accesorias son un puerto seguro que permite a las empresas escapar de la prohibición. Es solo la primera etapa, temprana, del análisis bajo el Artículo 101(1) del TFUE, y no el final.
Por lo tanto, si la doctrina no se aplica (por ejemplo, porque no se cumplen las condiciones de Metro I), el análisis debe continuar de la manera habitual: es decir, determinando si la restricción tiene, como objeto o efecto, la restricción de la competencia.
La segunda lección a extraer es que siempre se debe considerar el contexto económico y legal relevante al evaluar el objeto de los acuerdos. No se puede concluir que una cláusula restrinja la competencia por su propia naturaleza sobre la base de que no cumple las condiciones de Metro I.
Se debe tener en cuenta, en este último punto, que hubo varios pasajes ambiguos en Pierre Fabre y que Coty ya aclaró algunos de ellos. La ambigüedad en el párrafo 39 pronto será abordada también.
