Fintech: Los distintos criterios del TDLC para otorgar medidas cautelares

El pasado dos de diciembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) rechazó la solicitud de la empresa de criptomonedas Okane Capital para mantener abiertas sus cuentas en el Banco BICE.

La medida cautelar fue solicitada por Okane en el contexto de una demanda en contra del banco (Rol C-410-2020), por un presunto abuso de posición dominante colectivo materializado en una negativa de venta tras el cierre de cuentas que mantenía la empresa fintech en el banco.

La medida cautelar fue rechazada por los ministros Daniela Gorab, Pablo García y Rafael Pastor, con el voto en contra del ministro Ricardo Paredes, quien estuvo por otorgarla.

En opinión de la mayoría de los ministros, Okane no acompañó antecedentes que constituyeran, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclamaba, ni argumentó cómo la medida solicitada era necesaria para resguardar el interés común ni para impedir los eventuales efectos negativos de la conducta imputada a BICE, según exige el artículo 25 del DL 211.

Okane Capital es una empresa dedicada a prestar servicios de arbitraje de criptomonedas. En términos simples, el arbitraje que realiza Okane consiste en la compra y venta de un activo –en este caso, criptomonedas– con el fin de obtener un beneficio a causa de la diferencia de precio del activo en dos mercados diferentes.

Esta compra y venta (prácticamente simultánea) es posible gracias al uso de un algoritmo desarrollado por la fintech, que detecta las diferencias de precios de una misma criptomoneda en dos mercados locales distintos en tiempo real. Por ejemplo, indica la demanda, el algoritmo operaría cuando una criptomoneda aumenta su valor en el mercado de criptomonedas canadiense y disminuye en el holandés.

A diferencia de las plataformas denominadas como “exchanges” o “brokers”, el arbitraje no es un servicio para terceros, donde estos pueden comprar y vender criptomonedas, sino una actividad que trae beneficios económicos exclusivamente para la empresa que lo realiza.

Como resultado de las operaciones de compra y venta de criptomonedas que diariamente realizaba Okane, lo que implicaba constantes movimientos de grandes cantidades de dinero en las cuentas, el Banco BICE comenzó a sospechar de las transacciones de la empresa.

Tras reiteradas solicitudes de información –que fueron respondidas por Okane–, el banco comunicó a la empresa de arbitraje que el día 3 de diciembre cerraría sus cuentas.

El Banco fundamentó su decisión señalando que la empresa de criptomonedas registraba en sus cuentas corrientes “operaciones carentes de razonabilidad económica y/o jurídica, respecto de las cuales, frente al requerimiento de este banco, no se han aportado antecedentes completos ni suficientes que las expliquen ni respalden debidamente, infringiendo con ello las obligaciones contractuales y normativas que regulan esta materia, todo lo cual además nos impide tener un completo y veraz conocimiento de sus actividades e ingresos.”

En su demanda, Okane calificó la conducta del Banco BICE como un abuso de posición de dominio colectivo exclusorio. El carácter colectivo de la conducta estaría basado en que otros bancos que ofrecen el servicio de cuentas corrientes –como los bancos BCI y Scotiabank– también se habrían negado a contratar con Okane. Sin embargo, la demanda solo se dirige contra el Banco BICE, sin dar mayores razones sobre este punto.

De este modo, argumenta la demanda, existiría una negativa de venta de parte de BICE al negarse a proveer este servicio indispensable y esencial para Okane, situación que le impediría seguir funcionando. Esta negativa tendría como fin último excluir a la demandante del mercado de criptomonedas.

A juicio de la demandante, el origen de esta exclusión se explicaría porque la banca tradicional se sentiría amenazada por “una creciente competencia” que el mercado de las criptomonedas representa para ella, específicamente en la provisión de dos servicios: en primer lugar, el envío de remesas de divisas, ya que los exchanges lo harían a una velocidad mayor y con comisiones menores; y, en segundo lugar, las cuentas corrientes, ya que las criptomonedas se alzarían como una “alternativa eficiente” a este servicio en su formato internacional, sin los costos y trámites propios de la banca tradicional.

Un antecedente análogo a esta disputa se vivió en 2018, a propósito del cierre de cuentas de las empresas de criptomonedas CryptoMKT, Orionx y Buda.com, en sus respectivas demandas contra los principales bancos de la plaza, también por un abuso de posición dominante colectivo (Roles C-349-2018; C-350-2018; C-354-2018, todas ellas acumuladas). A diferencia del caso de Okane, esta demanda se presentó efectivamente contra varios bancos y no solo uno.

En esa oportunidad, conjuntamente con la demanda, las empresas solicitaron al Tribunal evitar el cierre de sus cuentas como medida cautelar. A diferencia de la solicitud de Okane, el Tribunal accedió a las medidas, con los votos a favor del Presidente del Tribunal, Enrique Vergara, y el ministro Eduardo Saavedra, ya que la medida solicitada era “necesaria para impedir eventuales efectos negativos de las conductas”, obligando a los bancos a mantener los contratos de cuenta corriente.

La medida fue otorgada con los votos en contra de los ministros María de la Luz Domper y Jaime Arancibia, debido a que, en su opinión, los antecedentes acompañados no eran “suficientes para constituir una presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados.”

El litigio entre las empresas de criptomonedas y los bancos aún se encuentra pendiente, en etapa de prueba.

A pesar de que las demandas de Cryptomkt y otras y Okane Capital se basan en hechos similares –abuso de posición dominante colectivo y negativa de venta–, el Tribunal adoptó posturas opuestas al decidir el otorgamiento de las medidas cautelares.

Esta diferencia podría deberse a que en el caso de Okane Capital, menos bancos se negaron a prestar el servicio de cuenta corriente (BICE, BCI y Scotiabank), existiendo otras alternativas para la apertura de cuentas. Sin embargo, la argumentación del TDLC no nos permite conocer realmente las razones de su decisión en uno u otro caso.

Otro antecedente similar tuvo lugar en noviembre del año pasado, cuando el TDLC concedió una medida prejudicial cautelar en contra del Banco Santander, para evitar el cierre de la cuenta corriente de Arcadi, empresa que opera en más de 70 países en el mercado de remesas de dinero o “remesas familiares”.

En su solicitud, al igual que Okane, Arcadi imputó a Santander –y a otros “bancos de la plaza”, aunque sin individualizarlos– un abuso de posición dominante colectivo, cuyo objeto era excluirla de este mercado.

A diferencia de la solicitud de Okane, la medida fue otorgada, con los votos favorables de los ministros Javier Tapia y Eduardo Saavedra, y con el voto en contra de Enrique Vergara, Presidente del Tribunal, quien señaló que no se acompañaron antecedentes que cumplieran con el estándar de presunción grave del derecho reclamado.

Sin embargo, finalmente, la medida cautelar fue dejada sin efecto tras la oposición de Santander, con los votos del Presidente del Tribunal, Enrique Vergara, y las ministras Daniela Gorab y María de la Luz Domper, quienes argumentaron que Arcadi no acompañó antecedentes que cumplieran con el estándar de presunción grave del derecho reclamado. El ministro Javier Tapia mantuvo su postura, votando a favor de mantener la medida.

Pareciera ser que, ante la ausencia de una Ley Fintech (cuyo anteproyecto fue presentando por la Comisión para el Mercado Financiero el pasado 11 de noviembre) que regule las actividades de este tipo de empresas, la tutela cautelar en sede de competencia se alzó (sin mucho éxito) como una alternativa frente al cierre de cuentas corrientes que en los últimos años ha llevado a cabo la banca tradicional.

De todas formas, debido a la escueta argumentación del Tribunal en ambos casos, resulta difícil comprender qué fundamenta el otorgamiento o denegación de una medida cautelar de estas características.

Datos de la causa:

Representante de Okane Capital: Esteban Vilchez (ARVW Abogados).

Representante de Banco BICE: Julio Pellegrini y Pedro Rencoret (Pellegrini & Rencoret Abogados).

Enlaces relacionados:

Demanda de Okane Capital contra Banco BICE. Ver aquí