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De acuerdo con la OCDE (2021), las compras públicas desempeñan un papel estratégico en la calidad y efectividad de los servicios que los gobiernos proporcionan a los ciudadanos y representan una parte significativa del gasto público. Ello no es ajeno al Perú. De acuerdo con datos publicados por el Sistema de Inteligencia de Negocios del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (“Conosce”), las compras públicas en el Perú representaron el 69% del consumo público y el 9% del PBI en 2023.
Asimismo, del universo de contrataciones públicas en 2023, la compra de productos farmacéuticos y dispositivos médicos representó alrededor de 2.5%. En este contexto, Indecopi publicó recientemente un reporte sobre los Procedimientos de Compras Públicas de Medicamentos con Proveedores no Domiciliados en el Sector Salud (en adelante, “el Reporte”). En él, la Dirección de Libre Competencia del Indecopi examina los procedimientos, ejecución y registro de las compras de productos relacionados a la industria farmacéutica para el Seguro Social de Salud (“EsSalud”) y el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos (“Cenares”), principales entidades públicas que demandaron este tipo de productos entre el 2019 y el 2023. El presente artículo busca exponer los hallazgos más relevantes de este Reporte.
El Reporte fue publicado en respuesta a un escrito emitido por la Asociación de Industrias Farmacéuticas, Sanitarias, de Suplementos Alimenticios y Dispositivos Médicos (“Adifan”) en el 2022, donde este ente comunicaba su preocupación respecto a la contratación con proveedores no domiciliados en el país por parte del sector público, sin la realización de un concurso público previo. Ello, siguiendo la lógica de Adifan, estaría impidiendo la participación de empresas nacionales o extranjeras domiciliadas en el país.
Las contrataciones cuestionadas tienen como contexto la publicación del Decreto Legislativo Nº1444 en el 2018, cuyo objetivo fue agilizar los procesos de contratación, fortalecer al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (“OSCE”) y a la Central de Compras Públicas (“Perú Compras”). Es por esta razón que, ante la acusación de Adifan, la Dirección de Libre Competencia emprendió un análisis de aquellas adquisiciones de medicamentos realizadas por Cenares y EsSalud entre el 2019 y el 2023. En el periodo investigado, estas instituciones habrían adquirido ítems valorizados en 62 y 9 millones de dólares, respectivamente.
De acuerdo con Indecopi, existen etapas comunes en los procedimientos de contratación nacional e internacional por parte de entidades públicas peruanas: (i) la fase de actos preparatorios, que incluye una indagación de mercado; (ii) la fase de selección, que incluye una publicación de la convocatoria, y (iii) la fase de ejecución, donde se suscribe el contrato u orden de compra. Sin embargo, es al interior de la fase de selección donde se encuentran las diferencias clave entre la contratación nacional e internacional.
Una contratación nacional conlleva acciones como la elaboración de bases, consultas y observaciones, integración de bases, presentación de ofertas y evaluación durante la fase de selección. Por el contrario, en una contratación internacional, estos actos suceden durante la etapa de indagación de mercado. Esta diferencia genera dos distinciones prácticas significativas entre ambos procesos: de acuerdo con estadísticas de Cenares, la fase de selección de una contratación internacional dura, en promedio, 1 día, mientras que, para contrataciones nacionales, y de acuerdo con el tipo de venta, puede tomar hasta 63 días hábiles. De la misma forma, el tiempo de duración de la fase de ejecución contractual es menor en una contratación internacional (2 días hábiles) respecto de una contratación nacional (10 días hábiles).
No cabe duda, entonces, de las razones que han motivado el gran empuje para facilitar la contratación pública de proveedores no domiciliados en el sector de salud. No obstante, ello puede venir a costa de condiciones competitivas sesgadas. En particular, la Dirección encuentra que son 5 las áreas donde la compra de estos productos internacionales puede mejorar.
Una primera recomendación del Indecopi es modificar la decimoctava Disposición Complementaria Final de la Ley de Contrataciones del Estado. Esta disposición define que, para que el ente rector del Sistema Nacional de Salud realice la adquisición de bienes de proveedores no domiciliados, este deberá sustentar que dicha contratación es más ventajosa. En ese extremo, dicha norma podría mejorarse definiendo aquellos escenarios donde la alternativa internacional resulta ventajosa (i.e., situaciones de emergencia declarada, tratamientos individuales con justificación médica, falta de oferta nacional, situaciones de salud pública, etc.). Esto último puede ser un incentivo informativo para producir o comercializar bienes de salud típicamente importados.
Otra oportunidad de mejora se relaciona con la identificación de procedimientos irregulares. En cuanto al Cenares, se constata que no se registra la información necesaria para verificar si el tiempo ofrecido para las acciones de solicitud, recepción y validación de cotizaciones está siendo aplicada de forma igualitaria para competidores nacionales e internacionales. Asimismo, de acuerdo con el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (“SEACE”), un mecanismo de fiscalización del OSCE, el registro de información en la plataforma web presentada por parte de Cenares y EsSalud no es equivalente.
De igual manera, se verificó que las invitaciones a cotizar pueden variar entre ambos tipos de contratación; en el caso de adquisición de levofloxacino, por ejemplo, las especificaciones técnicas fueron pedidas a los proveedores no domiciliados en noviembre del 2020, y a los domiciliados recién en marzo del 2021. Finalmente, para tanto Cenares como EsSalud, se encontró que los organismos no estaban cumpliendo con publicar los informes técnicos que sustentan las contrataciones internacionales.
Una tercera recomendación de mejora se da a nivel del trato que recibe Cenares para tramitar en menores plazos el certificado de servicio sanitario, y recibir una exoneración del pago de la tasa administrativa por derecho de trámite del procedimiento, de realizar una adquisición internacional. Esta provisión, cuyo objetivo era agilizar las compras públicas, puede también desalentar a un proveedor domiciliado de fabricar o comercializar bienes cuyos precios se ven distorsionados por un beneficio extendido al Estado. En ese sentido, Indecopi recomienda que se precise en las directivas de las entidades la aplicación metodológica que permite hacer la comparación entre productos nacionales y no domiciliados, incluyendo el costo del trámite de certificado de registro sanitario.
La cuarta recomendación refiere a la estandarización de los procesos que buscan comparar las cotizaciones domiciliadas y no domiciliadas. En particular, Cenares reporta que, en caso de una compra internacional, adiciona un 22% adicional sobre el precio cotizado -40% en caso de que se encuentre afectado al IGV-, por concepto de procesos de nacionalización, desaduanaje, transporte, almacenaje, y otros vinculados. La añadidura de este sobreprecio se realiza durante el proceso de evaluación y comparación de las cotizaciones, y busca no sobreestimar los beneficios de una compra internacional.
Sin embargo, Indecopi identificó que en los informes técnicos de indagación de mercado del Cenares no se describe cómo se han determinado estas cantidades. De hecho, al no mencionarse otros costos, como controles de calidad, sobreestadías, certificaciones, fletes adicionales, o incluso los costos por distribución a regiones distintas a Lima, no es posible verificar si ellos son siquiera tomados en cuenta. En este extremo, tanto Cenares como EsSalud se verían beneficiados de una estandarización y democratización de los procesos metodológicos empleados en los documentos pertinentes.
En esta subsección se reportan los resultados del informe de AIS Perú (2021), el cual presenta 6 casos de contratación con proveedores no domiciliados donde el Cenares y la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (“Digemid”) identificaron diversos problemas de calidad, como el incumplimiento de buenas prácticas de manufactura, o el ser catalogado como no apto para el consumo humano.
Esto sucede en un contexto donde, de acuerdo con el Cenares, existen protocolos donde se indican los controles de calidad a los que deberán ser sujetos los ítems comprados previos al envío de los productos. A pesar de ello, en este tipo de casos, informa el Reporte, la responsabilidad de los costos asociados con la compra de productos defectuosos recae sobre Cenares, por ser el titular del certificado de registro sanitario del producto farmacéutico o dispositivo médico importado. Se señala, asimismo, que se desconoce el número de casos donde Cenares haya reportado problemas de calidad en el periodo investigado.
A la luz del reciente periodo de emergencia nacional por la Covid-19, se ha hecho evidente la importancia de compras públicas pertinentes y de calidad, lo cual, a su vez, solo puede ser garantizado mediante la puesta en funcionamiento de mecanismos de transparencia. La búsqueda de esta transparencia parece ser el espíritu que guía el análisis del Indecopi en este último reporte sectorial.
La regulación competitiva en la industria de la salud toca una fibra delicada entre los retos que mantiene el régimen de competencia nacional. Desde el 2020, son varios los episodios que han puesto en tela de juicio cómo regular distintas facetas de este sector. Uno puede pensar en la reciente polémica que permea la decisión de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas en resolver a favor de la venta de víveres, realización de consultas médicas y el funcionamiento de laboratorios clínicos para las cadenas Mifarma boticas IP y Jorsa de la Selva. Por otro lado, podemos pensar en la multa de 120 mil dólares que la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi impuso a la cadena Mifarma en 2021 por no poner a disposición de los usuarios facilidades para adquirir medicamentos genéricos.
En cualquier caso, la publicación de este reporte anuncia un nuevo campo de batalla para el régimen de competencia en cuestiones de la salud pública. Ahora, las entidades investigadas tienen el deber de hacer los cambios necesarios para asegurar las condiciones competitivas de este vital ámbito de la gestión estatal.
