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Hovenkamp y las obligaciones de interoperabilidad como una medida para plataformas digitales

2.03.2022
Claves
  • En un reciente artículo, el destacado académico de derecho de competencia, Herbert Hovenkamp, discute algunas de las principales oportunidades y desafíos de imponer requisitos de interoperabilidad a las plataformas digitales.
  • Imponer requisitos de interoperabilidad a las Big Tech podría ser en muchos casos una alternativa más efectiva para impulsar la competencia que los remedios estructurales, porque no altera las estructuras y activos que hacen atractivas a las plataformas. Según el académico, simplemente dividir una empresa sin examinar las razones de su tamaño haría más daño que bien.
  • Hay escenarios concretos dentro de la economía digital donde la interoperabilidad es particularmente atractiva, entre ellos, mercados con importantes economías de escala o alcance y presencia de economías de red. Al contrario, mercados con alta diferenciación podrían no ser el mejor escenario para imponer requisitos de interoperabilidad.
  • La interoperabilidad podría también ofrecerse como una medida de mitigación en el contexto del control de fusiones.
Keys
  • In a recent article, leading competition law scholar Herbert Hovenkamp discusses some of the main opportunities and challenges regarding interoperability remedies on digital platforms.
  • Compelled interoperability in Big Tech’s could be in many cases a more effective alternative to promote competition than structural remedies, because it does not alter the structures and assets that make digital platforms attractive. According to the academic, simply breaking up a firm without examining the reasons for its size would do more harm than good.
  • There are specific digital economy scenarios where interoperability is particularly attractive, including markets with significant economies of scale or scope and the presence of network effects. On the contrary, highly differentiated markets may not be the best scenario to impose interoperability requirements.
  • Interoperability could also be offered as a remedy in the context of merger control.

Las obligaciones de interoperabilidad como remedios para restablecer la competencia en ciertos mercados ha cobrado cierta relevancia en la discusión sobre plataformas digitales, datos y libre competencia. Al menos frente a otras alternativas más severas, como la desinversión (el famoso “break-up” de las plataformas), se ha presentado como una medida más atractiva.

¿Qué tan factibles y efectivos son los remedios de interoperabilidad? ¿Hay escenarios o condiciones de mercado que vuelvan más atractivo imponer este tipo de remedio? En un reciente artículo titulado “Antitrust Interoperability Remedies”, el reputado académico, Herbert Hovenkamp, se toma la interoperabilidad en serio.

Como veremos, el diseño de dichos remedios requiere identificar adecuadamente las estructuras o prácticas particulares que están haciendo que ciertos mercados sean menos competitivos de lo que podrían ser. Esta identificación es clave, toda vez que este tipo de medidas podría no ser la mejor opción para todos los casos.

Interoperabilidad como remedio

En otras oportunidades hemos discutido el concepto de interoperabilidad, sus ventajas y desafíos como solución a problemas específicos de las plataformas digitales (ver nota al respecto CeCo aquí y resumen de opinión de la OCDE aquí). A grandes rasgos, la interoperabilidad se entiende como la capacidad de integrar o compatibilizar varias tecnologías o sistemas distintos, tal que sus usuarios pueden procesar instrucciones para todas ellas.

En situaciones donde es mutuamente beneficioso para los actores del mercado, la interoperabilidad a menudo surge de manera espontánea mediante un acuerdo voluntario. Un ejemplo es el correo electrónico: pese a la existencia de varios proveedores de correo electrónico – como Microsoft Outlook o Gmail de Google – todos ellos operan en un sistema bajo el cual cualquiera puede comunicarse fácilmente con otros usuarios, independiente del proveedor.

Sin embargo, empresas con posición dominante también tienen incentivos para no hacer interoperables sus tecnologías y así proteger su posición en el mercado (Katz y Shapiro, 1985). Este fue el caso de la compañía de telecomunicaciones AT&T en Estados Unidos durante la década de 1980’s. También se ha dicho que Facebook había iniciado esfuerzos importantes de interoperabilidad antes de convertirse en dominante, pero dejó de hacerlo más tarde (Scott Morton y Dinielli, 2020).

Uno de los remedios mencionados con más frecuencia en la prensa general o por distintos grupos de interés para atenuar los problemas competitivos o las prácticas exclusorias generadas por las grandes plataformas son las desinversiones o “break ups”.

En su artículo, Hovenkamp plantea que imponer requisitos de interoperabilidad a las Big Tech podría ser, en muchos casos, una alternativa más efectiva para impulsar la competencia si se compara con los remedios estructurales. Su argumento principal es que la interoperabilidad sería una intervención que no implica necesariamente interferir con las estructuras y activos que hacen atractivas a las plataformas digitales. Como presunción, los activos productivos de las plataformas llegaron a tener el tamaño o la escala que tienen debido a fuerzas del mercado, las que incluyen las preferencias de los consumidores. Según el académico, simplemente dividir una empresa sin examinar las razones de su tamaño haría más daño que bien.

En lugar de dividir el activo, la interoperabilidad sería una opción que permite compartir el activo, existiendo al menos dos modalidades. La primera es una situación en la que los rivales operan el activo conjuntamente, pero de una forma tal que los incentive a competir en lugar de coludirse. La otra es imponer requisitos de compartir datos o formas de comunicación que permitan que los activos de propiedad individual se integren en una única red, cuyos efectos de red puedan luego agregarse a toda la gama de usuarios.

Como principio general, señala Hovenkamp, los remedios de interoperabilidad valen la pena cuando una ruptura estructural haría que un determinado activo sea menos valioso, pero, al mismo tiempo, es deseable la competencia entre proveedores individuales. La interoperabilidad es efectiva cuando preserva la estructura de los activos y su operación o administración es realizada por los competidores.

Identificando los activos esenciales

¿En qué situaciones concretas de economía digital la interoperabilidad podría ser más efectiva? Hovenkamp identifica dos casos amplios -pero relacionados- donde estos remedios serían particularmente atractivos.

El primer caso es cuando el activo en cuestión está en un mercado en el que el ganador se lo lleva todo, es decir, un monopolio natural o, al menos, un mercado que está sujeto a economías de escala o de alcance sustanciales. El segundo caso ocurre cuando el mercado está sujeto a efectos de red significativos que dan a las redes ventajas importantes sobre las más pequeñas.

En ambas situaciones, la división de activos resultaría indeseable para le académico: aumentan los costos de las empresas, las hacen significativamente menos atractivas para los clientes u otros usuarios, o una combinación de ambas. Hovenkamp agrega también que estas medidas son inestables, ya que la competencia futura los obligará a ajustarse o expulsará del mercado al competidor más ineficiente. Dichos mercados se mueven naturalmente hacia la colusión o el monopolio.

Oferta y economías de escala

En el pasado han existido casos relativamente exitosos donde la interoperabilidad efectivamente descentralizó las decisiones de precio y cantidad, al dejarlas en manos de varios competidores. El sistema telefónico actual es, según el experto, el mejor ejemplo. En esta industria, cada participante fija su propio precio y ofrece sus propios servicios, pero se trata de una red de usuarios unificada. Como en este esquema nadie tiene ventaja de base de clientes sobre sus rivales, la competencia ocurre en otras áreas tales como la calidad de servicio y/o el precio.

En contraste, Hovenkamp cita el caso de United Airlines a principios de 1990, donde existía un único sistema de reserva de vuelos que operaba de forma privada para las distintas aerolíneas. United Airlines operaba uno de estos sistemas que, si bien eran redes, estaban “dominadas” porque United era la propietaria de la red y tomaba todas las decisiones relevantes sobre el acceso a la misma y los precios. Las otras aerolíneas eran titulares de licencias en lugar de ser participantes de la gestión. Alaska Airlines y otras aerolíneas más pequeñas demandaron a United Airlines por prácticas exclusorias y discriminación.

A juicio de Hovenkamp, haber impuesto un requisito de interoperabilidad a esta red de reserva hubiese permitido aprovechar al máximo las economías de escala que proporcionaba ese activo en particular, y al mismo tiempo habría inducido una mayor competencia dentro de la red. El sistema podría haberse organizado fácilmente como una empresa cooperativa entre las distintas aerolíneas involucradas.

Demanda y efectos de red

En cuanto a los casos con economías de red, describe el académico, las economías de escala están más relacionadas con el lado del consumidor que con el lado de la producción. La red es más valiosa cuanto más usuarios tenga. Si una red también está sujeta a efectos de red indirectos –porque son mercados de dos lados, por ejemplo–, se vuelve más valiosa para un lado ya que tiene más participantes en el otro lado, y viceversa. Uber tiene un gran valor para los pasajeros ya que tiene una amplia red de conductores que ofrecen viajes, pero, al mismo tiempo, el valor para los conductores aumenta con la cantidad de pasajeros. Lo mismo ocurre con Facebook y otras redes sociales.

Nuevamente, el estándar de oro para Hovenkamp es el sistema telefónico global. Cualquier “ruptura” que hubiese creado dos o más redes de modo que los usuarios de una red no pudieran comunicarse con los usuarios de la otra la haría hecho mucho menos valiosa. Lo que el sistema telefónico necesitaba para una competencia efectiva eran múltiples empresas que actuaran como tomadores de decisiones, no múltiples redes.

Sea que las autoridades de competencia se enfrenten a escenarios del tipo “el ganador se lleva todo” o escenarios con efectos de red importantes, el principio subyacente es el mismo: la presencia economías de escala se relaciona con los activos productivos, no con las empresas en sí mismas. Así, el remedio es obligar a la existencia de múltiples competidores, no crear múltiples activos competitivos.

Diseñando la Interoperabilidad

¿Son las medidas de interoperabilidad siempre un remedio adecuado para plataformas digitales? Para Hovenkamp, la respuesta es: no siempre. El problema guarda relación con que no siempre es claro que las plataformas gocen de posición dominante debido a la existencia de una alta diferenciación de productos. Y cuando no son dominantes, la competencia se puede restaurar bajo otros remedios alternativos.

Por ejemplo, Estados Unidos tiene cientos de apps de citas, la mayoría de las cuales operan en plataformas de dos lados. Sin embargo, cada app ofrece algo que la hace distintiva. La competencia se da a nivel de atributos diferenciados distintos al precio. Y el hecho de que la mayoría de estas plataformas sean gratuitas para los usuarios refuerza la competencia en variables distintas al precio.

Así, para el académico, imponer requisitos de interoperabilidad no sería un remedio adecuado para mercados diferenciados, donde siempre hay espacio para la entrada de nuevos servicios con atributos distintivos. El hecho de que exista alta diferenciación y entrada de competidores es un reflejo de un buen funcionamiento de mercado.

Sin embargo, cuando en un mercado existe una empresa dominante, explica Hovenkamp, la interoperabilidad como remedio para reestablecer la competencia puede ser una forma de atenuar los efectos de las prácticas exclusorias.

Fusiones e Interoperabilidad

Los requisitos de interoperabilidad podrían ser particularmente efectivos como medidas de mitigación a imponer en el contexto de un control de fusiones. Por ejemplo, si se ordena a Facebook que se desprenda de Instagram, la interoperabilidad y portabilidad de datos entre los dos podría darle a Instagram una oportunidad justa para competir con éxito.

Hovenkamp recuerda que, actualmente, los remedios que involucran compartir activos o derechos de propiedad intelectual (o “IPs”) es una práctica bastante consolidada en el control de fusiones. La Guía de Remedios estadounidense menciona que cualquier empresa desinvertida debe recibir todos los activos necesarios para ser un competidor efectivo a largo plazo.

El académico va más allá, al sugerir que esta clase de obligaciones debiese incluir la posibilidad de compartir datos con todos, aunque se trate de un remedio para una fusión específica entre dos empresas. A juicio de Hovenkamp, esto es correcto toda vez que la presencia de barreras de entrada, cuando operan, lo hacen contra todo rival, incluido potenciales rivales.

Así, de acuerdo al experto, en el caso de ejemplar de Facebook/Instagram -hoy en tela de juicio por la acción de la institucionalidad estadounidense (nuestra nota CeCo al respecto aquí)- sería entonces apropiado que una orden de interoperabilidad se ejecute no solo a favor de Instagram, sino también para todos los rivales reales y potenciales que puedan estar en condiciones de aprovecharla. Aunque el autor reconoce que una medida de ese calibre podría parecer excesiva en el contexto de fusiones en particular, no lo sería cuando se usa como remedio para casos de abuso de posición dominante.

En definitiva, la apuesta de Hovenkamp es a considerar seriamente las condiciones bajo las cuales la interoperabilidad podría ser una alternativa efectiva. Es evidente que el diseño de esta clase de remedios requiere una mirada técnica que considere todas las variables que están en juego.

Enlaces Relacionados

Artículo Hovenkamp. “Antitrust Interoperability Remedies”. Ver aquí

¿Qué tan de acuerdo estás con alterar la carga de la prueba para ciertas fusiones, por ejemplo, en el caso de adquisiciones que incrementarán significativamente la concentración de mercado?

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Daniel Redel S.