Digital Markets Act: Críticas y propuestas desde una perspectiva económica

23.02.2022

Español
English

Claves

La Ley de Mercados Digitales de la Comisión Europea se encuentra en la etapa final de negociaciones.
Un grupo de destacados economistas se han unido al debate dando sus impresiones y propuestas legislativas en distintos tópicos.
A juicio de este grupo, la DMA está al debe en materia de configuraciones predeterminadas.
En materias como interoperabilidad, auto preferencia y opciones de remedios, hay buenas señales, pero sugieren ciertas modificaciones.

Keys

The European Commission’s Digital Markets Act (DMA) is in the final stage of negotiations.
A group of prominent economists have joined the debate giving their impressions and legislatives proposals on different topics.
In the opinion of this group, the DMA is lacking in terms of default settings.
In matters such as interoperability, self-preference and remedy options, there are goods signs, but they suggest certain modification.

En momentos en que el diseño de la Ley de Mercados Digitales europea (DMA, por sus siglas en inglés) entra a sus últimas etapas (Ver nota CeCo), un grupo de destacados economistas compartieron sus impresiones en materias claves que aún siguen siendo discutidas por parte de la Comisión Europea, el Parlamento Europeo y el Consejo de ministros.

En un esfuerzo colaborativo entre expertos en economía y regulación de Estados Unidos, Europa y Reino Unido, el Tobin Center for Economic Policy lanzó una serie de artículos con opiniones y recomendaciones en torno a puntos clave de la DMA. Entre los principales economistas y académicos destacan: Jacques Crémer de la Toulouse School of Economics y coauthor del influyente Reporte de la Comisión Europea en materia digital; David Dinielli del Tobin Center for Economic Policy; Amelia Fletcher del Centre for Competition Policy of University of East Anglia; Paul Heidhuss del Düsseldorf Institute for Competition Economics; Monika Schnitzer de la University of Munich; y, Fiona Scott Morton de Yale University School of Management.

A juicio de estos expertos, si bien el impacto de la DMA puede ser sumamente positivo en el nivel de competencia de los mercados digitales, los riesgos también son altos, por lo que antes de su promulgación final es necesario afinar detalles para lograr sus objetivos.

A continuación, resumimos los principales temas abordados por los economistas. Como veremos, las discusiones no se limitan a revisar las dimensiones de competencia, sino que se adentran también en la protección del consumidor.

Diseño de las plataformas y configuraciones predeterminadas (Default settings)

En el mercado online, la interfaz de una plataforma puede incidir de distintas maneras en el comportamiento de los consumidores. Este concepto se conoce como arquitectura de la elección. En este contexto, los expertos han enfatizado tomar resguardos ante posibles “patrones oscuros” de las plataformas.

Un primer problema que mencionan se debe al denominado sesgo de configuración predeterminado (default bias), producto de la forma en que las empresas diseñan sus interfaces de cara al usuario. El borrador actual de la DMA no afronta problemas de configuración predeterminada, es decir, aquellas configuraciones “por defecto” de las interfaces de las plataformas que inducen a los usuarios a ocupar un número acotado de opciones, que con frecuencia apuntan a sus propios servicios complementarios.

En opinión de los académicos, es necesario que las nuevas enmiendas se hagan cargo de este aspecto, de modo que los usuarios puedan ajustar las configuraciones predeterminadas. Por ejemplo, más del 90% de los usuarios de teléfonos móviles tienden a usar el navegador preinstalado en sus dispositivos, lo cual imposibilita a que otros navegadores puedan afianzarse.

Por otro lado, cuando una aplicación contiene mensajes del tipo: “hay otras 8 personas viendo el mismo artículo”, “solo queda un artículo a este precio”, etcétera, o cuando las plataformas van mostrando de forma parcializada el precio del producto: son evidencia de la existencia de otro tipo de patrones oscuros en el diseño de la plataforma. Evidentemente, este tipo de conductas engañosas empeoran la toma de decisión del consumidor.

Los economistas sostienen que, en materia de protección al consumidor, se debe: (1) prohibir el uso de valores predeterminados que generen ventas por inercia; (2) prohibir mensajes que generen sensación de escasez; y (3) requerir que los precios se muestren de forma desglosada por adelantado, entre otros puntos.

También consideran fundamental tener en cuenta el comportamiento real de los consumidores al abordar estos problemas de competencia y apoyar este tipo de medidas. La recomendación a nivel global en esta materia es prohibir interfaces que busquen desorientar a los consumidores y, en cambio, generar plataformas con una arquitectura de la elección lo más neutral posible.

Prohibición de la auto preferencia (self-preferencing)

La capacidad que tienen las plataformas integradas verticalmente para favorecer sus propios servicios relacionados se conoce como autopreferencia (en inglés, self-preferencing). El borrador de la DMA incluye una prohibición de autopreferencia dentro de los servicios de ranking de los motores de búsqueda, pero aún no ha sido extendida para otros entornos.

Los economistas consideran relevante hacer una distinción entre la forma en que se despliega la publicidad o actividades de marketing y el contenido propiamente orgánico o no publicitario. Por ejemplo, el hecho de que una plataforma favorezca sus propios servicios al momento de ranquearlos es una forma de hacer publicidad pero que puede ser mal entendida para el usuario como contenido no publicitario, y, por ende, podría considerase como algo potencialmente engañoso al no estar claramente etiquetado como publicidad.

En las plataformas con sistemas de ranking el problema aparece cuando los usuarios comerciales pueden pagar directa o indirectamente para mejorar su posicionamiento o protagonismo en los motores de búsqueda de las diversas plataformas. Los servicios integrados verticalmente con la plataforma siempre pueden “pagar más”, ya que recibirán pagos desde otras partes de la misma empresa. Por ello, la autopreferencia por parte de las plataformas es mirada con recelo y para muchos es altamente anticompetitiva.

Según los expertos, sin embargo, resulta necesario ser precavidos en la extensión de la prohibición de autopreferencia a “otros servicios”, toda vez que la Comisión aún no tendría claro el mejor modo de implementar una regla de esa índole. Por otro lado, consideran que debería prohibirse la posibilidad de pagar por un mejor ranking o posicionamiento cuando se trate de plataformas consideradas gatekeepers según los criterios estipulados por la DMA, ya que se evitaría publicidad que se hace pasar por contenido orgánico, mejorando la protección al consumidor.

Remedios

El borrador de la DMA permite la imposición de remedios tanto conductuales como estructurales en caso de incumplimiento sistemático (systematic non compliance) de las obligaciones y/o prohibiciones de las plataformas gatekeepers.

En la propuesta de la Comisión, para que una plataforma sea considerada incumplidora sistemática se requerirían al menos tres decisiones de incumplimiento o multas en un período de 5 años. A diferencia del proyecto de ley estadounidense (ver Nota CeCo aquí), esta exigencia de tiempo hace más difícil imponer remedios estructurales bajo la propuesta europea.

En opinión de los economistas, las enmiendas propuestas mejorarían el proceso en torno a los remedios conductuales al permitir que la Comisión testee distintas medidas, las revise cuando resulten ineficaces y que pueda imponer remedios conductuales.

La preocupación de este grupo, en cambio, tiene que ver con que imponer una prohibición tajante de adquisiciones no sea posible para la Comisión, si no puede probar la proporcionalidad de la medida. Por lo mismo, proponen simplemente invertir la carga de la prueba, similar al proyecto norteamericano, y pasarla a los gatekeepers por un periodo determinado.

Interoperabilidad

En materia de interoperabilidad la principal preocupación de los economistas es acerca de los estándares de las interfaces. (Para conocer más acerca de interoperabilidad y portabilidad de datos, ver nota CeCo).

La interoperabilidad es un tipo de medida que busca generar mayor competencia en el mercado, y no tan solo por el mercado.

El problema que evidencia el grupo de economistas en las enmiendas es en materia de la supervisión y confección de la interoperabilidad. Actualmente, en la DMA se considera que la interoperabilidad “podría facilitarse mediante el uso de estándares técnicos”. Lo anterior, para el grupo de expertos, es todavía demasiado genérico y ambiguo. Si bien existe potencial en el artículo de ley, a criterio de los economistas, debería especificarse aún más cómo ofrecer la interoperabilidad.

La propuesta por parte de los economistas es que, en la DMA se debe exigir el uso de los estándares técnicos y, además, la Comisión debe tener un rol de supervisión de un proceso de establecimiento de estándares que involucre a los participantes de la industria.

Coherencia regulatoria

En materia de coherencia regulatoria, el grupo de economistas realizó un análisis comparativo con el proyecto American Choice and Innovation Online Act de Estados Unidos (para más detalle, ver nuestra Nota CeCo aquí).

A criterio de los economistas, existe una sustancial similitud y enfoque en la regulación de mercados digitales y las empresas dominantes por parte de la propuesta estadounidense y europea.

De igual modo, enfatizan que existen algunas diferencias importantes.

Por ejemplo, en materia de fusiones, el proyecto de ley estadounidense propone alterar la carga de la prueba en materia de adquisiciones. Un operador de plataforma tendría la carga de demostrar mediante pruebas que no hay impacto anticompetitivo de la fusión, y de haber, la existencia de eficiencias no es considerada como recompensa por el daño a la competencia causado. En esta materia, la DMA aún está al debe y no existe una regla análoga. De igual modo, consideran que una alternativa sería incorporar dentro de la DMA un rol más fuerte para el regulador en el apoyo al proceso de revisión de fusiones.

Esta divergencia sustancial puede ser un problema para futuras fusiones, ya que una decisión adversa en una jurisdicción puede llevar a las partes a abandonar por completo la fusión. Por ende, a criterio de los críticos, la revisión de fusiones es un área en la que Comisión Europea debiera seguir los pasos de los Estados Unidos, y comenzar a considerar inversiones en la carga de la prueba como alternativas viables.

Discriminación a consumidores vulnerables

Con la gran cantidad de datos disponibles en las plataformas, el uso de algoritmos permite generar ofertas personalizadas para cada tipo de consumidor. Y si bien esto también ocurre en industrias tradicionales, su potencial de éxito en el mundo online es mucho mayor.

Aunque la personalización puede ser beneficiosa, los economistas también alertan sobre la identificación de nuevos grupos de consumidores vulnerables, más allá de jóvenes o ancianos. Por ejemplo, ha ocurrido que plataformas de publicidad de casinos intensifican sus anuncios a aquellos usuarios que buscan consejos de cómo dejar o disminuir sus problemas con los juegos de azar.

En esta materia es que los economistas proponen: (1) que no se permita a las plataformas la discriminación a los consumidores en función de su pertenencia a cualquier clase protegida o grupo vulnerable; y (2) obligar a que los comerciantes informen a sus consumidores cuando un precio se personaliza en base de la toma de decisiones automatizada.

Indicadores de calidad

A diferencia del consumidor presencial, el consumidor en línea no puede observar directamente la calidad de los productos.

Si bien es existen indicadores alternativos que pueden señalizar la calidad –como las reseñas, calificaciones de otros usuarios, u opiniones de influencers– los economistas consideran necesario que en materia de protección al consumidor se fomenten indicadores de calidad online que sean justos y no engañosos.

Entre otras medidas, sostienen que las reviews y calificaciones deben ser presentadas de manera justa y no selectiva, lo que implica prohibir que las empresas eliminen reseñas negativas. También enfatizan que se prohíban los descuentos u otro tipo de ofertas especiales, sujetas a acciones tales como escribir reseñas o calificar el producto, ya que este tipo de prácticas solo busca inflar falsamente las calificaciones de los comerciantes.

Otra llamativa propuesta es la de transparentar el rol de los influencers. Los autores hacen el llamado a considerar que el servicio ofrecido por los influencers a la hora de mostrar productos es un tipo de promoción. Por lo mismo, debieran ser transparentados los motivos económicos que hay detrás de estas prácticas y no hacer pasar un “falso entusiasmo” por publicidad.

La etapa final de negociaciones de la DMA entre la Comisión Europea, el Parlamento Europeo y el Consejo de Ministros es vital para que se cumplan los objetivos a la altura de lo esperado.

El llamado que realizó este grupo de economistas es simple: no hay que desaprovechar esta última instancia para perfeccionar la iniciativa legislativa, de forma que sea lo más sólida y completa posible. La realización de buenos y cuidadosos análisis económicos, punto a punto, pueden aportar a los objetivos procompetitivos que se esperan de la DMA.