La integración entre Avianca y Viva Air, y la necesidad de una autoridad única de competencia

28.12.2022

CeCo Colombia

8 minutos.

Guillermo Sossa Abogado. Universidad Externado de Colombia. Magíster en Estudios Internacionales con énfasis en Derecho Comunitario Europeo, de la Universidad de Barcelona (España). Ha sido docente en materia de libre competencia en la Universidad Externado de Colombia, Universidad Pontificia Javeriana, Universidad del Rosario y Universidad Sergio Arboleda. Actualmente es socio de la firma Lizarazu, Sossa & Lozano.

Colombia mantuvo por muchos años un control difuso en la aplicación de las normas del Régimen de Competencia. Fue así como, distintas entidades de regulación y de supervisión ejercían facultades en la materia en su correspondiente sector, al paso que, en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio (la “SIC”), se radicó lo que algunos denominaron una aplicación residual de las disposiciones sobre prácticas restrictivas de la competencia y control previo de integraciones.

Aunque en apariencia la distribución de funciones entre unas y otras autoridades fue pacífica, lo cierto es que la misma no estuvo ajena a dificultades. En efecto, en algunos casos esta distribución suscitó incertidumbre frente al órgano encargado de hacer efectiva la aplicación de las normas de competencia, mientras que en otros asuntos se reclamó la inactividad en la aplicación de las normas por varias entidades sectoriales en las que prevalecían criterios de protección frente a los actores de la industria.

Como un remedio a esta situación, con la Ley 1340 de 2009 se buscó la creación de una autoridad única en materia de competencia. De esta forma, mediante dicha ley se estableció que “La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal”.[1]

La idea, entonces, de crear una autoridad única de competencia tomó forma en la SIC. No obstante, en el tránsito legislativo de la Ley 1340, se introdujo de forma subrepticia una excepción a la facultad de esta entidad, en lo atinente al control de ciertos instrumentos de integraciones entre aerolíneas.

«La idea, entonces, de crear una autoridad única de competencia tomó forma en la SIC. No obstante, en el tránsito legislativo de la Ley 1340, se introdujo de forma subrepticia una excepción a la facultad de esta entidad, en lo atinente al control de ciertos instrumentos de integraciones entre aerolíneas».

Concretamente, en el artículo 8º de la ley en comento, relacionado con el deber de la SIC de comunicar a entidades de regulación y de vigilancia competentes del sector para que emitan un concepto técnico en investigaciones por conductas anticompetitivas o en análisis de control de integraciones, se “colgó” un parágrafo por medio del cual se dispuso: “La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil conservará su competencia para la autorización de todas las operaciones comerciales entre los explotadores de aeronaves consistentes en contratos de código compartido, explotación conjunta, utilización de aeronaves en fletamento, intercambio y bloqueo de espacio en aeronaves”. Así, en un parágrafo inconexo se introdujo esta excepción y se tiró por la borda la idea de una verdadera autoridad única de competencia.

Esta norma, sobre la que tanto se ha escrito desde su expedición, ha vuelto a cobrar vigencia este año. Esto como resultado de una operación de integración que se adelantó entre las aerolíneas Avianca y Viva Airlines, y que fue por objetada por la AEROCIVIL, tras considerar que dicha operación representa riesgos para la competencia en el sector y el bienestar de los consumidores, y no encontrar acreditados los elementos mínimos de la “excepción de empresa en crisis”.

Pero esta historia ha abierto un nuevo y tortuoso capítulo, como quiera que recientemente la SIC ha formulado cargos por medio de la Resolución No. 87164 de 2022 en contra de Avianca y Viva Airlines, bajo el cuestionamiento de haber materializado la integración empresarial sin contar con la autorización previa de la Aerocivil, sustentada en diversos elementos de orden contractual y societario que la hacen presumir que las dos aerolíneas ya habrían materializado dicha integración.

La SIC ha tratado de justificar su competencia para investigar a las mencionadas aerolíneas, trazando una línea divisoria en las competencias de cada entidad en los siguientes términos: “[A]unque la AEROCIVIL es la autoridad competente para desarrollar ese control previo sobre la integración entre AVIANCA y VIVA AIR, esta Superintendencia es la autoridad competente para analizar si esos agentes de mercado incurrieron en la práctica restrictiva de la competencia consistente en materializar esa integración sin la previa autorización de la AEROCIVIL”.[2]

A primera vista, no luce sensato ni armónico esta división de atribuciones, pues quien tiene la competencia para desarrollar el control previo de una integración, debe tener la competencia también para investigar su incumplimiento, entre otros supuestos, cuando previamente se ha materializado la respectiva integración. Pero más llamativo resulta que una autoridad investigue a los administrados por no cumplir un deber legal de información ante otra autoridad administrativa diferente.

En todo caso, el asunto no es menor y las líneas entre las competencias de las autoridades involucradas ha empezado a desdibujarse, puesto que en la imputación de cargos la SIC no se ha limitado a sustentar las circunstancias que la hacen presumir que ya tuvo lugar la integración, sino que prácticamente pasó a un análisis sobre el fondo mismo de la operación y su impacto sobre el mercado, al concluir dentro del acto de apertura de investigación que:

“Se identifica que la presunta integración por parte de LAS INVESTIGADAS genera elevadas concentraciones tanto a nivel general del mercado de transporte de pasajeros regulares en rutas domésticas, como en los mercados de cada ruta en sí mismos en donde participarían de manera conjunta (…).

“Respecto a las limitaciones de operación por infraestructura, en especial en Bogotá con el Aeropuerto Internacional El Dorado, se vería afectada la actividad por cuenta de la operación de integración de AVIANCA con VIVA AIR, la cual llegaría al 69% de ocupación de los slots en este aeropuerto, lo que podría llevar a limitar el uso de la infraestructura de otros operadores y/o aerolíneas, evidenciando así un riesgo competitivo por cuenta de la operación de integración” (subrayado agregado por el autor).

La SIC no ha podido resistirse a su talente y ha entrado también en el fondo del análisis acerca del impacto de la operación sobre la estructura del mercado y las condiciones de la competencia, terreno que en apariencia está reservado a la AEROCIVIL. El efecto de que la SIC concluya, después de la investigación, que se incumplió el deber previo de información y, adicionalmente, que la operación comportaba una restricción indebida de la competencia, es que tendría la facultad de ordenar la reversión de la integración, conforme con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1340.

Sin duda, se abre un escenario complejo. Esto, no solo por los efectos que pueden llegar a desprenderse de la investigación de la SIC, sino porque la AEROCIVIL tendrá que resolver el recurso frente a su decisión de objetar la integración, estando de por medio un cuestionamiento acerca de que la operación ya fue perfeccionada y la opinión preliminar de la SIC, como experta en materia de competencia, de que la misma produciría un efecto indeseable sobre la competencia (y de que se habrían manipulado ciertos elementos como los sustentos de la empresa en crisis).

Por consiguiente, la contingencia para las aerolíneas es doble: de una parte, que la AEROCIVIL confirme la objeción de la integración y, de otra, que aún de ser aprobada la misma por dicha autoridad, la SIC termine ordenando su reversión (si como resultado de la investigación que está adelantando llegare a concluir que la misma, además de haberse materializado previo a su aprobación, comportaba una restricción indebida de la competencia, lo cual ya se deja entrever desde el acto de apertura de investigación).

Aunque se trate de una situación extrema o, si se quiere, de remota ocurrencia, lo cierto es que existe un corto circuito en el andamiaje institucional, pues ningún sentido tiene mantener la competencia para el análisis de control previo en una autoridad y la facultad sancionatoria por haber anticipado la integración en otra autoridad distinta, ya que está visto que esa línea divisoria se pierde en la distancia.

Sin duda, las aerolíneas deben responder por sus actos y, en caso de ser encontradas responsables, asumir las consecuencias de los mismos. Sin embargo, se observa un desencuadernamiento institucional en la aplicación del régimen de competencia en este tipo de operaciones de integración. De este modo, una tarea pendiente cuando se decida emprender una reforma estructural del régimen de competencia en Colombia habrá de ser garantizar que la SIC sea verdaderamente la autoridad única en materia de libre competencia.

[1] Ley 1340 de 2009; artículo 6.

[2] Resolución SIC No. 87164 de 2022, pág. 3.